裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院107年上易字第501號刑事判決
裁判日期：民國107年09月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第501號上訴人即被告 林義舜 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度易字第89號，中華民國107年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第12511號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林義舜、 江國銘 及 黃健明 （江國銘及黃健明部分業經原審各判處有期徒刑9月、8月確定）共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國106年9月月29日凌晨3時許，由林義舜駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載江國銘、黃健明，前往高雄市○○區○○路○段000號附近，由江國銘、黃健明下車，持客觀上足對人之生命、身體、安全構成危害，可供兇器使用之一字螺絲起子、六角扳手等工具破壞車鎖，竊取 葉建龍 所有停放在該址之車牌號碼00-0000號自小貨車；得手後由江國銘駕駛該輛自小貨車搭載黃健明至附近與林義舜會合，江國銘乃下車坐上林義舜自小客車，改由黃健明駕駛竊得自小貨車，另林義舜駕駛其自小客車搭載江國銘跟在後面，於行○○○區○○路○段後各自駛離，俟黃健明於翌（30）日交付竊車酬勞新臺幣（下同）2萬元予江國銘，林義舜亦在場。嗣葉建龍於106年9月29日6時30分許發現其自小貨車失竊報警處理，經警調閱現場附近道路監視器錄影畫面，葉建龍循線找到AAD-8387號自小客車車主林義舜要求還車，林義舜、江國銘於106年10月3日23時許，帶同葉建龍在高雄市○○區○○○○○路旁尋獲該自小貨車，並由葉建龍領回該車（不含2面車牌）。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第34、47頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告林義舜固坦承其有於前揭時、地駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載江國銘、黃健明前往上址將葉建龍之自小貨車開走等事實，惟否認有結夥三人攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：我只是載人去「牽車」，並不知道江國銘、黃健明是要竊車云云。經查：
㈠、葉建龍所有之上開自小貨車於前揭時、地遭竊，嗣葉建龍於
106年9月29日6時30分許發現後報警處理，經警調閱現場附近道路監視器錄影畫面，葉建龍乃循線找到AAD-8387號自小客車車主林義舜要求還車，被告林義舜及江國銘遂於106年10月3日23時許，帶同葉建龍在高雄市○○區○○○○○路旁尋獲該輛自小貨車等情，業據證人即被害人葉建龍於警詢及原審證述綦詳（見警卷第12至13頁；原審易卷第120至
123頁），且為被告所不爭執，並有高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單及車輛尋獲電腦輸入單（見警卷第16至17頁）在卷可稽。又被告林義舜駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載江國銘及黃健明，於106年9月29日凌晨3時許，前往高雄市○○區○○路○段000號附近，被告江國銘、黃健明下車後，江國銘乃駕駛葉建龍之自小貨車搭載黃健明至附近與被告林義舜會合，江國銘乃改乘坐林義舜之自小客車，再由黃健明駕駛該自小貨車，林義舜則駕自小客車搭載江國銘跟在自小貨車後方，嗣黃健明於翌日（即30日）交付2萬元給江國銘時，林義舜在場等情，業據被告林義舜於警詢及原審（見警卷第4至5頁；原審審易卷第81頁、易卷第129至130、133至134頁）供承在卷，並經證人即同案被告江國銘於警詢、偵查及原審（見警卷第7至9頁；偵卷第29頁背面；原審審易卷第81、83頁、易卷第119至120、128至
129、131、133至135頁）證述明確；並有被告林義舜指認江國銘相片、江國銘提供黃健明健保卡和身分證照片、江國銘指認黃健明相片（見警卷第18至25頁）、原審勘○○○區○○路○段○○○號前監視器錄影光碟勘驗筆錄、監視器光碟及翻拍照片等證據資料可參（見原審易卷第109至111、71至103頁），此部分事實，應堪認定。
㈡、證人黃健明於偵查中證稱：我們工廠有車子壞掉，我想要弄一台報廢車，林義舜到我六龜區中庄15號我們工廠宿舍載我跟江國銘到美濃，他要跟我借六角扳手，我就拿一字螺絲起
子、六角扳手給他們，林義舜叫我下去偷，我不敢就沒有下去，是江國銘下去偷的，因為林義舜說要弄一台車子賣給我大嫂賺4萬元，他們都有在吸毒需要錢，後來他們把車子給我，我就給江國銘、林義舜共2萬元等語（見偵卷第29頁背面）；且於原審供稱：我全部承認，這件是我跟林義舜、江國銘早就策劃好的等語（見原審審易卷第83頁），並明確證述：（問：你是與何人一起計畫去中正路三段277號偷小貨車的？）我跟他們說我需要車，他們就去找，是林義舜開車載我們去的。到小貨車那邊後，就叫我下車。是江國銘先下車，在還沒到小貨車前就下車了。（問：在小貨車旁邊時，林義舜與江國銘有說要牽哪一台車子嗎？）江國銘說那邊有一台，要牽那一台車，因為我說我不敢下去，江國銘就罵我「臭俗仔」，江國銘自己拿著工具就先下車了，因為我不敢下車，林義舜就載我往前開幾百公尺，後來我才下車。我上小貨車時是上副駕駛座，駕駛座是江國銘，是江國銘用六角板手發動車子的，江國銘發動後，我就上車了，江國銘把車子開到前面1公里處，然後就換我駕駛，換我開走車子。江國銘就被林義舜載走了。我開到大樹山區，我車子壞了本來要拆零件來換，但是沒拆就被他們牽回去了，所以我有點受騙的感覺。（問：林義舜開車載你們去，到小貨車那邊時你說你不敢偷，江國銘罵你「臭俗仔」，你與江國銘的這些對話，林義舜是否有聽到？）有。我跟我嫂子借2萬元說要買車子零件，然後拿2萬元給江國銘，隔天去六龜工作又再拿
2萬元給江國銘。我給江國銘2萬元時，林義舜在旁邊，但他沒有問這2萬元的事情等語（見原審易卷第114至119頁）。衡以，被告林義舜與黃健明於案發前1星期始相識，彼此並無嫌隙，此據被告林義舜於警詢供述明確（見警卷第5頁），黃健明既已坦認前揭竊盜犯行，應無為規避刑責而設詞誣攀被告林義舜之動機及實益，足徵證人黃健明此部分所證，應可採信。
㈢、雖證人江國銘於警詢供稱：我上車時看到車子電門鎖（鎖匙孔）上面沒有插著鎖匙，好像壞了，心裡感覺很奇怪等語（見警卷第5頁）；另於原審供稱：黃健明在副駕駛座發動，我看到他用六角扳手發動，（後改稱）我沒有看到他發動。我有看到車子的鎖怪怪的，我就下車說我要給林義舜載云云（見原審易卷第128頁）。惟江國銘坐上自小貨車「駕駛座」時既已發現電門鎖上面沒有插著鎖匙，不但未加詢問，反而仍然駕駛沒有插著鑰匙之自小貨車，搭載黃健明，向前行駛至林義舜停車處，與林義舜會合； 佐以 ，江國銘與黃健明行竊後，確有收受黃健明交付「牽車費用」2萬元，該金額遠高於自六龜至美濃之計程車資，可見江國銘係以自己參與犯罪意思參與本件竊盜，而與黃健明共同下車行竊。
㈣、再參以證人葉建龍於原審證稱：我有去派出所及我家斜對面調監視錄影器，後面跟的那台白色自小客車出現在我家附近
三、四趟，我覺得可疑，所以我鎖定那台車，循線找到車主林義舜。（問：林義舜有沒有否認車子是他們偷的？）林義舜有承認車子是他們偷的，談話時現場還有江國銘。他們說牽車的不是他們，還有另外一個人。林義舜、江國銘談話當天並沒有帶我去牽車，是隔天才帶我去山區牽我的車。（問：有無東西損壞？）鎖頭都壞了等語（見原審易卷第120至
123頁）。且稽之失竊自小貨車附近監視器錄影畫面，顯示黃健明於106年9月29日凌晨3時9分許以步行方式出現在該處，被告林義舜駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，於10
6年9月29日凌晨3時11分許出現在畫面中，向畫面上方行駛，江國銘於同日凌晨3時21分許出現，走往畫面下方，藍色自小貨車於同日凌晨3時23分45秒出現在畫面中，向畫面上方行駛等情，有原審勘驗筆錄可稽（見原審易卷第79至83頁），可知被告林義舜駕駛之自小客車，先係經過失竊自小貨車後，仍向前駕駛到監視器無法攝得處，再由江國銘及黃健明下車往回走至藍色自小貨車處下手行竊，被告林義舜駕車在附近等候十餘分鐘，顯與單純搭載友人去牽車之情迥異，倘非其等事前共謀行竊，衡情被告林義舜當可亳無避諱的將車輛停放在自小貨車旁；又果若係牽黃健明自己車輛，被告林義舜何需在附近等候十餘分鐘，並在事成後由黃健明交付2萬元「牽車費」予江國銘，凡此均與經驗法則不符，足見被告林義舜與江國銘、黃健明等人係事前共同謀議，由被告林義舜開車搭載江國銘及黃健明行竊。又被告林義舜既與江國銘、黃健明等人共謀竊車，並從六龜駕車搭載江國銘、黃健明至上開美濃地區行竊，且於江國銘、黃健明下車行竊之際又刻意在附近等待，俟江國銘、黃健明成功竊得車輛後，再與其等會合，並駕車搭載江國銘緊隨在黃健明所駕車輛（即本件自小貨車）後方，於行駛一段路程後始各自離去，就其等當日之行為態樣以觀，被告林義舜之行為在客觀上與竊車間具有密切及相互配合關係，其主觀上顯係以自己參與犯罪意思參與犯罪，至為灼然。
㈤、綜上所述，被告林義舜上揭所辯，並無可採。本件事證明確，被告林義舜上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本件江國銘、黃健明為竊盜犯行時，持以使用之六角扳手及一字螺絲起子客觀上對於人之生命、身體、安全顯然具有危險性，自屬兇器無訛。又刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年台上字第3201號判決參照）。查：被告林義舜等人雖係分別負責開車載送其等至犯罪現場、下車行竊等，然此乃其等基於共同竊盜之犯意聯絡，為了排除犯罪障礙，齊心助成犯罪之實現，在合同意思範圍內各自分擔犯罪行為之一部，均應計入結夥之內。核被告林義舜所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人攜帶兇器竊盜罪。被告林義舜與江國銘、黃健明等三人，就本件竊盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告林義舜所為兼具刑法第321條第1項第3款、第4款等2種加重情形，惟因竊盜行為祇有1個，仍僅成立1罪。又被告林義舜前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6月，於106年5月3日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第43頁），其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、上訴論斷：原審認被告林義舜罪證明確，因而適用刑法第321條第1項第3款、第4款、第28條、第47條第1項規定，並審酌被告林義舜體健無缺，非無謀生能力，竟攜帶兇器竊取被害人葉建龍之車輛，侵害他人財產權，危害社會治安，其犯罪動機、手段及目的均非可取，且犯後仍矯飾否認犯行；遭竊之小貨車已由葉建龍領回，此據證人葉建龍於原審時證述在卷（見原審易卷第121頁），並有高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單（見警卷第17頁）在卷可參，所生之損害已有減輕，並參酌共犯間之分工角色，兼衡被告林義舜自 陳智識 程度為國中畢業，經濟狀況均為勉持，職業為做工、收入不固定，尚須扶養2名子女之生活狀況（見原審易卷第131頁），暨素行等一切情狀，量處有期徒刑玖月。並敘明（沒收部分）：①被告林義舜等人所竊得自小貨車已發還車主葉建龍，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。②未扣案之供竊車使用一字螺絲起子及六角扳手各1支，雖係共犯黃健明所有，惟黃健明已將之丟棄，業據黃健明於原審供述明確（見原審易卷第119頁），衡酌上開工具均非違禁物，且價值不高，欠缺刑法上重要性，不具宣告沒收或追徵實益，依刑法第38條之2第2項規定不諭知宣告沒收或追徵。
③至黃健明交付江國銘竊車報酬2萬元部分，江國銘於原審供稱該款項已還給黃健明的老闆娘等語（見原審審易卷第81頁、易卷第120頁；按：本件事證尚不足以認定被告林義舜有取得2萬元報酬暨持有尚未尋獲2面車牌）。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、同案被告江國銘、黃健明部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國107年9月18日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年9月18日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。