臺灣高等法院高雄分院107年度聲再字第122號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年聲再字第122號刑事裁定

裁判日期：民國107年09月18日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度聲再字第122號再審聲請人即受判決人 游旭斌 上列聲請人因殺人未遂等案件，對於本院106年度上訴字第731號，中華民國106年9月6日第二審確定判決（臺灣屏東地方法院105年度訴字第229號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第530、2185號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
㈠、證人 鍾育 琳於民國104年12月29日警詢供稱：「我是於104年12月25曰0?許，在屏東縣鹽埔漁港內在鈞魚，我旁邊有一名男子與我因為釣魚發生口角，後來該名男子就先離開，約24時，該名男子改換騎乘機車回來找我理論時，就持槍並對空鳴槍，不要讓我碰到，不然就要我的命等語言恐嚇我後，該名男子就立即逃逸，當時我並沒有想太多，立即開車追逐，我們雙方追到淨水宮（進海宮）廟旁鹽埔漁港出入口處，該名男子自摔跌倒後就立刻起身再次持槍開槍射擊3槍，第
2發就射擊到我所駕駛的車子（AJB-0792）號引擎蓋處後，我又要追他，該名男子就從屏東縣○○鄉○○路往雙園大橋方向逃逸」；於105年1月19日偵訊證稱「（你有無開車追游旭斌？）有，就是衝著他的一句話，我一定要追到他，因為我釣魚是背對著陸地釣魚，我害怕他再來找我。」「（你開車追游旭斌做什麼？）我要把他攔下來。我當時候沒有考慮他有拿槍的事情，我當時很生氣，我覺得莫名奇妙。」「（你時常去鹽埔去釣魚？）是。」「（後來有追到游旭斌？）有，就是在一個彎角，前面那邊有一個廟，廟名我不是很清楚，我沒有撞到游旭斌，是游旭斌自己摔倒，我看照後鏡他機車牽起來後要離開，我繞回來又攔他，游旭斌這時候又朝我的車子開槍，（檢察官依鍾育琳之陳述繪製現場簡圖，
A點代表機車倒地位置，虛線表示鍾育琳追的路徑），我從釣魚的地方追到A點時，他把機車甩在地上，把槍拿出來，我繞過A點回頭，回頭時到B點時，他朝我的車開槍，但沒有打到，等我迴車到達C點時，他又朝我開槍，這一槍就有打引擎蓋，我嚇一跳，聲音很大很大，我開到小吃部的前面時候有請他們報警，又再繞回B點，游旭斌又開了一槍，這槍沒有打到，我就又迴車又繞到小吃部的前面，他有槍瞄準，但是沒有擊發，我就在猶豫不要再攔他，最後我又在同樣的路徑又繞一便（遍），我就發現他從一條小路離開了，我就想不要再追了，然後我就又開回去我釣魚的地方，跟我朋友講這一件事情，我打手機報警，警察跟我說也有很多人報案。等我再回到被槍擊的現場，警察已經到現場了。我的車子就停在現場跟警察講被子彈打到的地方，我一直留在現場，之後警察就請我到警察局製作筆錄。」「確認簡圖無誤後，命鍾育琳簽名（對方說你想要直接撞他，意見？）有，我的車是新車，我有一直在思考，要怎麼辦，是不是要撞到，但是我沒有要撞他，我離他有一點距離。」「（你為什麼會想是否要撞他？）我是想若是不撞他，他可能會跑掉，日後我麻煩就大了。我怕日後他又會來找我。」「（你到底有沒有撞到游旭斌？）沒有。」「（你打算怎麼攔游旭斌？）到廟那個地方是一個彎道，我想說那個地方路面有小石子，他會不會摔倒。」「（游旭斌因為你要撞他，他才對你開槍？）不對，我沒有意圖想要撞他，我跟他還有一距離，我並沒有靠近他，因為他有槍。」「（你從你釣魚的地點追游旭斌時，怎麼知道他會走哪一條路？《檢察官提示他字第135頁地圖供鍾育琳觀看》他騎機車走時我有看見他的方向，他是在地圖上的甲點對空鳴槍，他騎機車離開時候，走最外面的堤坊道路，我抄近路，所以在地圖上乙點有碰到他，他繼續在往廟的方向走，他中途有停下來有要拿槍出來的意思，但是沒有拿，他繼續往廟的方向走，在廟前面右轉過後就把機車甩在地上，就是剛才簡圖的A點。」相符，並有警卷第15
5頁相片，聲請人TYG-826輕機車多處倒地擦痕相符，足證鍾育琳自始即有開車撞擊聲請人及機車之殺人意圖，鍾育琳於第一審所證：我當時開車在原地繞，是因為不想讓他跑走，我不想讓他牽機車離開，我當時車速應該有點快等語，與其警、偵訊筆錄矛盾不合，係卸免殺人未遂之卸責之詞，不足採信，原判決仍採用其一審證詞，認為聲請人即受判決人游旭斌（下稱聲請人）所為「係」正當防衛之適用（意指…「無」正當防衛之適用），自屬認事錯誤。
㈡、第一審105年12月20日勘驗筆錄「被告（即聲請人，下同）騎坐在機車上往後移動，被害人駕駛小客車從畫面右下角疾駛而來，經過被告時距離被告機車很近，被告立刻離開機車閃躲，被害人駕駛小客車疾駛至畫面中間處迴轉，再往被告的方向開回來後離開畫面，被告在被害人汽車經過身旁時往被害人車子方向移動幾步，再接著往路旁快速移動，看不清楚被告做何動作。」「被告往機車處靠近並扶起自己機車，牽起機車後被害人駕駛小客車再次從畫面右下角疾駛而來，被告放倒機車往路邊閃，當被害人的小客車經過被告旁邊時，被告往汽車方向靠近一步，同時有舉槍朝被害人汽車方向的動作，被害人駕駛小客車至道路盡頭又掉頭迴轉並往被告身旁疾駛而過。」「被告跨坐在機車上，機車車燈閃動，被告突然放開機車讓機車倒地，並站在原地右手有舉搶動作，手臂與身體垂直，被害人小客車從畫面右下角再次疾駛而過，被告在小客車經過身旁時有將右手朝汽車方向舉搶的動作，被害人的小客車駕駛至道路盡頭後就自行離去，被告隨後也扶起機車騎乘離開晝面。」足證鍾育琳開車高速行駛貼近經過聲請人及機車，開至路之盡頭，三番折回高速經過聲請人及機車，致使聲請人見狀危險緊急放倒機車，人跳往海邊閃避等情，顯示聲請人係不得已而開槍防衛，且係對空（大樹）方向射擊，係在嚇阻其駕車高速衝撞殺人，並無殺人故意。且觀諸聲請人再審提出之東港（新園鄉）防護（波）堤義仁路Google地圖：防波堤義仁路距被告開槍之地點長達1.
7至1.8公里，足證鍾育琳駕車尾隨聲請人長達1.7至1.
8公里，致使聲請人機車倒地受有刮擦痕跡（見105年偵字第5030號卷第144頁相片），如此鍥而不捨、尾隨，且經過聲請人之機車，見聲請人放倒機車、人跳往路邊閃避，仍三番折回又高速駛過聲請人機車位置，足證聲請人係防衛生命法益而不得已對空鳴槍防衛，因鍾育琳高速疾駛，手槍槍口因後座力跳動，以致槍口向下誤中其小客車引擎蓋，聲請人係防衛，阻卻違法，不成立殺人未遂罪。
㈢、另依105年2月3日偵查報告犯罪事實第2項：「惟經本分局偵查隊於105年1月7日14時迄至17時及1月8日10時迄至12時、1月19曰10時迄至14時許（計10小時），協請東港沿海救難協會及鹽埔地方養殖漁塭深諳水性之潛水人員下水（養殖漁塭內）多次全面性搜尋，均未尋獲該犯案槍械。」（見105年度偵字第530號卷第229頁），警方既未扣得槍枝為補強證據佐證。又被告或共犯（包括對向共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，故本件證據不足以證明聲請人有殺人未遂之犯行。
㈣、基上，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「確實之新證據」聲請再審云云。
二、按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤，後者則為糾正原確定判決違背法令，二者迥然有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。至判決違背法令，係檢察官聲請最高檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由（最高法院98年度台抗字第632、776、819、820號裁定意旨參照）。次按104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第
1項第6款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。
三、經查：
㈠、聲請人提起再審，僅提出原判決影本及上一㈢所引「東港防護（波）堤義仁路Google地圖」作為其再審聲請之論據（見本院卷第4至19頁），此外並未提出其他新證據，茲先敘明。
㈡、本件原判決撤銷第一審關於聲請人恐嚇危害安全（在屏東縣新園鄉鹽埔漁港入口處進海宮廟前道路上開槍部分）罪刑部分之判決，改判處其殺人未遂罪刑（處有期徒刑5年6月），係依憑聲請人之供述、證人鍾育琳之證述、第一審勘驗案發現場之監視器畫面、附現場照片、監視器翻拍照片及內政部警政署刑事警察局就在現場扣得彈殼1顆鑑定書等證據，認定聲請人係基於殺人不確定故意，於案發現場當鍾育琳駕駛自小客車3次快速駛過被告騎乘機車時，持槍枝朝鍾育琳駕駛自小客車方向開槍射擊各1次，其中第2次擊中自小客車引擎蓋，造成引擎蓋脫漆凹陷（毀損罪部分，業據撤回告訴），其餘2次未擊中等情，其認定理由所為論斷說明，核與案卷事證相符，並經本院依職權調取該卷證審閱無訛。再者，第一審係於105年12月20日當庭勘驗監視器畫面，並於審判期日予以提示調查（見第一審卷第38、77頁），而原判決亦援引上開勘驗筆錄作為證據（見原判決第4頁），已就該勘驗筆錄詳為審酌及說明。又原判決係以聲請人於路旁朝鍾育琳駛來之自小客車方向開槍，其中1槍擊中自小客車之引擎蓋致引擎蓋明顯脫漆凹陷，認聲請人持具殺傷力之改造槍枝、子彈，於25至35公尺近距離內朝鍾育琳駕駛座方向射擊，主觀上有殺人不確定故意，認為聲請人所辯：係要嚇鍾育琳云云，並無可採（見原判決第4至7頁），經核其論斷，合於經驗法則。至聲請人主觀犯意之認定，應由事實審法院依其證據調查之結果而為認定，原判決既依證據調查之結果，說明所憑之理由，雖第一審採信聲請人之辯解而認其僅出於恐嚇之意，然原判決既就聲請人此辯解說明何以不足採，對第一審之認定理由未另特別指駁，難謂有何不當。況且，原判決已說明依鍾育琳之證述（在原地繞是不想讓被告跑走，不是撞他，是要追他），及案發道路係雙向兩線道，聲請人在25至30公尺距離射擊，難謂係主張正當防衛（見原判決第7頁），已就其此辯解不可採信之理由詳加指駁。基上，原判決綜合上情，本於採證之職權行使，所為論斷說明，與卷附證據資料悉無不合，尚不違背經驗法則與論理法則。聲請人仍引用上開證詞，以原判決認其所為不符正當防衛之要件為不當等節，經核係就原判決已詳述及指駁等事項再為爭辯，均不足以影響聲請人有罪之認定，其據此聲請再審，並無理由。
㈢、聲請人雖提出防護（波）堤義仁路Google地圖，以防波堤義仁路距其開槍地點長達1.7至1.8公里，主張其當日在鹽埔漁港入口處進海宮廟前之開槍行為，符合正當防衛云云。惟查，證人鍾育琳於第一審雖證稱：其3、4次接近被告時之時速約7、80公里等語；然其亦證稱：在原地繞就是不想讓被告跑走；當天是不想讓被告跑掉，我從頭到尾都強調不是撞他，我是要追他而已（見第一審卷第52頁正反面)，且如上所述，案發道路係雙向兩線道，被告在25至30公尺距離射擊，客觀上難謂係對被告為不法之侵害。況聲請人在鹽埔漁港入口處進海宮廟前，見鍾育琳駕車快速駛過其騎乘機車，而心生不滿，乃放倒機車並取出槍枝，於鍾育琳通過其機車往前行駛後再迴轉快速駛至其機車附近時，持具有殺傷力之槍枝朝鍾育琳所駕車輛方向開槍射擊1次；又於鍾育琳再次迴轉經過其機車附近時，接續朝鍾育琳駕駛自小客車內射擊
1次，但未擊中車內鍾育琳，子彈擊中自小客車引擎蓋，造成引擎蓋脫漆凹陷；復於鍾育琳第3次迴轉駛過其機車附近時，朝鍾育琳駕駛之車輛方向開槍射擊1次，待鍾育琳再次往前行駛，聲請人始騎車離開等情，業據原判決依憑卷內事證認定如前，足見聲請人係持槍直接朝向鍾育琳所駕駛之人車射擊，而具有殺人之不確定故意，並非如聲請人所述：「…不得已而開槍防衛，且係對空（大樹）方向射擊…」；此與聲請人稍早在鹽埔漁港防波堤處因釣魚拋竿與鍾育琳起爭執後，於同（25）日23時40分許，先基於恐嚇危害安全之犯意，攜帶具殺傷力槍彈，至上揭鹽埔漁港防波堤對鍾育琳恫稱：不要讓我碰到，不然就讓你死等語，並「對空射擊鳴槍
1次」之恐嚇犯行迥異。且依案卷證據，鍾育琳當時並未開車直接朝聲請人之機車或身體位置進行撞擊，衡情當時並無「為防衛自己或他人之權利，對於現在不法之侵害，需以己力加以排除、反擊」之客觀情狀及必要性，聲請人執此主張其於此處之開槍行為符合正當防衛，顯係就原判決已詳述及指駁等事項再為爭辯，不足以影響聲請人有罪之認定，自與法定再審之要件不合。
㈣、聲請人另以：警方既未扣得槍枝為補強證據云云。然查：聲請人所持改造手槍雖未扣案，然扣案子彈1顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認係已擊發之非制式金屬彈殼，此有該局105年1月14刑鑑字第1050000114號鑑定書及105年
8月17日刑鑑字第1050074715號函附卷可稽（見警卷第133頁、偵查卷第395頁）；且依卷內所附現場照片及監視器翻拍照片（見偵查卷第109、381至384頁），可知案發地點進海宮廟前道路為雙線兩車道，證人鍾育琳於第一審證稱：聲請人射擊時僅25至30公尺，射擊到引擎蓋位置與第1槍相同等語（見第一審卷第51頁），故原判決以聲請人於路旁朝被害人所有之前開自小客車方向開槍，該自小客車之引擎蓋因而遭子彈高速自右側擦過，導致該引擎蓋有明顯脫漆凹陷之情形，未扣案槍枝所發射動能足以穿入人體皮肉層之可能性極高，所擊發子彈中1顆擊中在左側駕駛座前引擎蓋，認子彈亦極具殺傷力等情（見原判決第6至7頁），已詳述其認定之依據及理由。況且，聲請人所持槍枝雖未扣案，然槍枝是否具有殺傷力，係以槍枝之結構是否完整、功能是否正常而能夠擊發子彈而定，此與判定子彈是否具有殺傷力不同，本件聲請人所持槍枝既能擊發上開適用之具有殺傷力子彈，足見該把槍枝之結構完整、功能正常，確係具有可發射子彈而具有殺傷力之槍枝無訛。因此，聲請人所指，無論係單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷，均無法得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受判決有罪之聲請人應受無罪或輕於原判決所認罪名。
四、綜上所述，聲請再審意旨所指上開各節，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之確定性、顯著性或明確性要件。從而，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國107年9月18日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國107年9月18日
書記官黎珍