臺灣高等法院98年度上訴字第1831號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1831號刑事判決

裁判日期：民國98年06月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1831號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣台北看守所羈押中）選任辯護人扶助律師 曹大誠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1853號，中華民國98年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第3500號、第3671號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元（已入贓物庫）及行動電話手機（不含門號0000000000SIM卡）壹支均沒收；扣案之海洛因驗餘淨重零點叁陸貳玖公克沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾於民國96年間犯竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於96年10月23日判處有期徒刑3月確定，於97年4月1日入監執行，於97年7月1日執畢出監。其竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年8月24日中午12時許起，多次以其向友人 郭明哲 借得之0000000000行動電話門號SIM卡裝置於其本人所有之行動電話手機內與丁○○之0000000000號行動電話聯絡，丁○○於電話中向乙○○表示要購買第一級毒品海洛因新臺幣（下同）3千元，乙○○同意，二人遂約定在基隆市文化中心二樓交易。同日下午5時許，丁○○搭乘計程車至基隆市文化中心二樓於落地窗旁，將新臺幣（下同）3千元（1千元紙鈔3張）交付給乙○○，乙○○於收受該3千元後，放進其皮夾內，再自其上衣口袋內取出1個七星香菸盒（內裝有第一級毒品海洛因1小包，毛重0.5650公克、驗餘淨重0.3629公克）交給丁○○收受，二人完成交易後正欲離去時，適為埋伏之基隆市警察局第二分局派出所警員丙○○、甲○○及巡佐 溫永港 目睹，乃趨前盤查，當場自丁○○手中所握之上開七星香菸盒中扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.5650公克、淨重0.3650公克，驗餘淨重0.3629公克），復於乙○○皮夾中扣得上開販毒所得千元紙鈔3張、其所有行動電話手機1支（內含其友人郭明哲申辦所有之0000000000行動電話門號SIM卡），因而查獲上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丁○○於警察局所為之陳述，係屬被告之人於審判外之言詞陳述，因被告之辯護人不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情形，依前揭規定，自不得作為被告乙○○認定本案犯罪事實存否之證據，而無證據能力。
二、證人丁○○、溫永港、丙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，不僅具體明確，並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨證人結文在卷可考。是上開陳述內容之任意性，自已足供擔保。此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。
三、至本判決所引書證、物證，被告、辯護人於本院審理中，均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，且經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○固不否認於上揭時間以0000000000號行動電話與證人丁○○之0000000000號行動電話聯絡，並約在基隆市文化中心2樓見面，然矢口否認有販賣海洛因予丁○○之犯行，辯稱：⑴我沒有販賣給她，扣案的錢是我的，不是她交付的錢，我不知道她為何亂說，她有精神疾病，丁○○本身自己也有吸毒習慣，她把毒品帶在身上，以備不時之需，這是很合理的，她打電話給我的時候，通完電話約5分鐘，我就到達約定地點，沒有所說要換地方。⑵97年8月24日當日上午10時許，在基隆市○○路附近，警員丙○○等人盤查搜身後，被告並無持有任何毒品。⑶被告皮夾內5000元中扣得3000元，並無丁○○指紋，顯證人丁○○純屬虛構。⑷扣得海洛因1包（毛重0.5650公克）、針筒2支，係從丁○○查扣，並無被告指紋，與被告不相干云云。惟查：
㈠證人丁○○於檢察官偵查證稱：「我是當天上午以我的手機
0000000000撥打乙○○之0000000000，但乙○○沒有接，後來下午接近4點時，乙○○回我電話，他在電話回我說，『你要還我多少？』因為他說被竊聽，所以在電話中不要講太明，『你要還我多少』，是指你要購買多少海洛因，我就回答『要還3000』，他就說他在文化中心二樓，叫我去找他，5點時，我去文化中心二樓找乙○○，在玻璃窗那裡，乙○○帶她小女兒從3樓下來，跟我聊之前被抓經過，後來就把七星的香煙盒拿給我，他是將海洛因放在香煙盒內，然後警察就過來，在我拿香煙盒給他之前，我就將錢給他了，這整個過程，警察都有看到」等語（見偵查字第3500號卷第56頁）。其原審審理時亦證稱：「那天10點還是10點多，我剛好到長庚醫院拿藥，下午就打電話找乙○○」、「因為和乙○○約好在文化中心，要交易東西。（問：為什麼去要準備兩個針筒？）」、「海洛因（問：交易什麼東西？）」、「當天去文化中心帶了3200元，計程車錢就我上去和他約，約好要拿東西，三千塊拿給他（被告），還有200多元要付，要付計程車錢時候，剛好兩支針筒被警察看到」、「我從來沒有和他借過錢（問：之前有沒有跟被告借過錢？）」、「他手上剛好交給我的時候，有看到七星香煙盒」等語（見原審卷第80、82、83、84、85-86頁）。再於本院亦結證堅稱：「那天早上打了很多通電話，下午才跟被告約確定地點，因為當天我還有長庚醫院門診（被告問：我何時跟你約的？）」、「他從三樓慢慢走下來的時候，在落地窗那邊拿給我，我先交錢給他，他才拿七星煙盒給我，我接手的時候，七星煙盒還沒有放開，警察就過來。（被告問：你何時拿錢給我？）」等語（見本院卷第84頁正、背面），是依證人丁○○所述，被告乙○○於上揭時、地如何多次以行動電話與其之行動電話通話，被告以暗語問，其再以暗語回答，在文化中心二樓，被告確有交付內藏有海洛因之七星香煙盒，其先交付3000元給被告，購買海洛因之事實，核與調閱之上開0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄所顯示之時間及基地台位置均相吻合，證人丁○○之證述內容在時空上既相符合，堪認屬實。
㈡證人丁○○固有至基隆長庚醫院精神科門診，依基隆長庚醫
院提供之丁○○之病歷資料，依其門診紀錄單所載，丁○○比較須要強化自我認同，並學習拒絕的能力，尋找精神寄託等，又依長庚醫院所開之藥，其適用症係 帕金氏 症候群、運動失調、憂鬱症及失眠等，此有證人丁○○於查獲當天至基隆長庚醫院所領之藥包照片附卷可參，而證人於應訊時陳述清晰、反應正常、且與被告並無糾紛，被告空言泛指證人有此等症狀，係虛構事實、故意陷害被告，顯屬無端之臆測，無足採信。
㈢證人丙○○於檢察官查時證稱：「扣案的新台幣1000元鈔票
三張，在乙○○的皮夾內扣到的，查到時由甲○○帶回所裡，最早抓到七星香煙盒，我有打開裡面看，裡面一小包海洛因，就交給甲○○，沒有用證物袋包裝好，就拿給甲○○帶回所裡，帶回所裡我拍完照，就放在公用辦公桌上」等語。於原審審理時證稱：「有看到乙○○交付毒品給丁○○，乙○○將七星煙盒交給丁○○，在基隆文化中心沒有看到丁○○交錢給被告，丁○○有表示錢已經交給被告」等語。又證人溫永港於檢察官查時證稱：「我當時剛好在一、二樓樓梯間，所以我沒看到交易過程，是我們同仁丙○○及甲○○有看到，所以上前盤查，我也跟著上去，我上去時有看到該只七星煙盒，七星煙盒裡面有一小包海洛因，已經拿出來」等語。於原審審理時證稱：「我沒有看到乙○○交付毒品丁○○，我上去時，已經查獲他們」等語。證人甲○○於檢察官偵查時證稱：「我在場親眼看到，丁○○及乙○○是坐在文化中心二樓落地窗，看到乙○○交付乙只七星煙盒給丁○○，帶回去時由我把該只七星煙盒及香煙盒內的海洛因及注射針筒二支帶回所內」等語。於原審審理時證稱：「我看到被告拿七星煙盒給丁○○，沒有看到丁○○拿錢的動作，我們當場請被告把皮包內的3000元拿出來，因為丁○○當場就直接指證，並供述她的毒品是向被告購買，錢還在被告裡面，並說金額為3000元」等語。是以上述證人所述，雖沒看到證人丁○○將錢交付給被告，但證人丙○○、甲○○均證實確有看到被告交付毒品海洛因給丁○○，至於沒有看到丁○○交付錢給被告，證人丁○○前已證稱，係先交付錢給被告。又依現場監視器翻拍照片以觀，被告與證人丁○○偕同走向看板（第四陳列室右前方時，警員係跟隨在證人丁○○後面，並在落地窗交易時，警方均尾隨在丁○○後面，所以沒有看到證人丁○○交付錢給被告之動作，並無違背常理之處。此有偵查卷附之監視錄影光碟1片及翻拍照片7張、原審於98年3月2日當庭勘驗筆錄及檢察官於97年10月16日勘驗筆錄在卷可參。而從上開錄影畫面已足徵被告與證人丁○○確有於上開時、地見面，且證人丁○○於偵查及原審、本院審理時已指證有先交付3千元給被告，被告再將上開毒品交付之事實，自無以證人丙○○、甲○○、溫永港等人未親見證人丁○○交付款項之事實，而為被告有利之認定。
㈣被告於警詢供稱，回電給丁○○，內容係丁○○說要跟伊借
錢，然證人丁○○於原審審理時證稱，從來沒有向被告借過錢。且證人丁○○於被查獲後尚有至其搭乘之計程車處，打開隨身攜帶之皮包付車資之事實，並據在旁監控之證人丙○○及甲○○等人於偵查中證述無訛，更無被告所辯稱之向被告借錢付車資之舉，被告所辯顯係畏罪搪責之詞，自難採信。
㈤又證人丁○○雖於警詢證稱：最後一次，伊係在97年8月24
日下午3時許，在基隆長庚醫院廁所內施打。其於檢察偵查時則證稱：伊最後一次施用毒品，是在98年8月23日下午2、3時，在「春菊咖啡廳」，應該是警察誤會伊的意思等語。然無論係在97年8月24日下午3時或是在98年8月23日下午2、3時許施用，證人丁○○於原審審理時證稱，伊一天用1次至2次海洛因，2次之間隔約7、8個鐘頭，辯護人推定證人丁○○係在97年8月24日下午3時施用，因而認定證人丁○○所述，當日早上10時開始急於找乙○○，且一再聯絡顯然不是為了找毒品施用，如此一來和警方勾串之事實豈不穿幫之風險，是以丁○○發現此一破綻，故堅稱伊係在23日施用，目的在入被告乙○○於罪。然查：無論係在97年
8月24日下午3時或是在98年8月23日下午2、3時許施用海洛因，並無法保證其於24日下午3時施用完，毒癮須有規則俟至7、8時後再發作，因而遽此推論證人丁○○之證述，係故入人於罪，稍嫌無據。
㈥辯護人另於辯護意旨狀所載質疑：⑴3位員警與在「春菊咖
啡廳」特種營業上班之證人丁○○係熟識。⑵員警溫永港、丙○○、甲○○當日早上9時根本沒有查緝毒品之勤務，卻前往基隆市○○路廟口的路口查緝，係專程越區等候被告。⑶溫永港等人所稱情資，係來自丁○○，丁○○躲在對街指認乙○○，而由溫永港等人加以搜查，以圖入乙○○於罪。
⑷．．．，等等上開指責，並無確切證據足認員警為求績效所做假案。況且證人溫永港、丙○○、甲○○等人當日確係執行查緝毒品之專案勤務，又係何故會於當日上午盤查過被告後，又於下午尾隨被告至基隆市文化中心之原由，業據證人溫永港、丙○○、甲○○分別於本院審理時證述綦詳，並有證人丙○○庭呈之員警出入及領用槍枝彈藥登記簿節本影本、基隆市警察局第二分局信六路派出所23人勤務分配表影本各一紙在卷可參，是被告及其辯護人空言指摘證人溫永港、丙○○、甲○○勾串證人丁○○設局誣陷，顯無可採。至本案承辦員警，將所查獲放置海洛因之七星香煙盒，於照相後未妥適保管致不知去向？顯係辦案之瑕疵，然此亦無從遽此推論員警有故入人於罪之行為；至於警方為查緝之必要越區辦案係常有之事，而審之證人溫永港等人固有跨越分局之轄區執行查緝毒品之專案任務，惟仍在基隆市警察局之轄內，此類專案勤務之執行，實無違常之處，自無以此指為證人溫永港等3人有設局圖入被告於罪之情；又證人丁○○固係員警轄區特種營業場所上班之女子，然無證據證明證人溫永港等3名員警與之熟識，自無遽以推論員警必與之認識之理；另扣案之現鈔3000元，員警未經採指紋送驗，而直接入贓物庫，係依據警方作業程序之規定，除非特別聲明不入庫，否則入庫並無違反作業程序之規定，本案或為員警辦案疏忽未慮及積極作為送驗之標的至有扣案之現鈔3000元入庫無法調取鑑驗指紋之情，惟被告之前揭販賣海洛因毒品之行為，業經證人丁○○於歷次作證時堅指無移，交付海洛因毒品之過程復為證人溫永港、甲○○、丙○○等員警所目睹，自無因員警移送作業之疏忽，全盤否定前揭證人證詞之真正，而為被告有利之認定。至於辯護人所指一案2次移送，經查係本案之97年度偵字第3500號、第3671號兩偵查卷，係分別以販賣第一級毒品海洛因、持有第一級毒品海洛因移送，此乃移送機關對查獲事實移送作業之判斷問題，無礙檢察官對於被告犯罪事實之偵查及認定，亦無因此造成被告受雙重刑事追訴之餘地，自無以此推論證人溫永港等3名員警有為爭取績效故入人於罪之情。是以上辯護人所陳述之林林總總，並無積極證據足以認定員警係為求績效所做假案，是以辯護人主張，尚難以採信，亦無據此為被告有利之認定，併此說明。
㈦此外，並有被告與證人丁○○查獲前通話之手機照片6張（
見97年度偵字第3500號卷宗第31、32頁）、基隆市警察局第二分局毒品初步鑑驗報告單及扣案物照片10張等在卷可憑；復有被告收受證人丁○○購買毒品之現金新臺幣1千元紙鈔
3張（編號：AQ949150VC、FN191622YC、HQ774722VC，紙鈔拍照附卷後入庫）、當場查獲之海洛因1包（毛重0.5650公克，淨重0.3650公克，另案扣在台灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第3670號丁○○毒品案件內，見97年度偵字第3500號卷宗第103頁）及查獲證人丁○○所有未開封之注射針筒2支等扣案足資佐證。而該當場查獲之海洛因1包（毛重0.5650公克，淨重0.3650公克），經送驗結果，確檢出海洛因成分，此亦有交通部民用航空局航空醫務中心97年9月
9日航藥鑑字第0974558號毒品鑑定書在卷可參（見97年度偵字第3500號卷宗第104頁），益徵，證人丁○○、溫永港、甲○○及丙○○等人前證非虛，可堪採信。
二、綜上事證，被告前揭否認販賣海洛因之犯行，核屬臨訟飾卸之詞，難以憑採，其上開販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，事證明確，應依法論科。
叁、論罪：
按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為高度之販賣第一級毒品所吸收，不另論罪。查被告有如事實所載前案經執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然販賣第一級毒品之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條、第65條之規定，不得加重。另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告前揭非法販賣海洛因僅為1小包（毛重0.5650公克，淨重0.3650公克），所得款項金額僅3,000元，是以被告之手段、情節尚非集團性之情形，惡性並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，有堪資憫恕之處，本院認依被告之情狀，此部分所犯處以有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，故被告所犯販賣第一級毒品之罪，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
肆、撤銷改判之理由及科刑：
一、原審詳為調查認被告事證明確予以論科，固非無見，惟：㈠法律如無「不問屬於犯人與否，均沒收」之特別規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，有最高法院94年度臺非字第200號判決意旨可資參考，查被告所持用供連絡販賣第一級毒品所用之行動電話手機內之0000000000行動電話門號之SIM卡1枚，係案外人郭明哲所申辦，借予被告使用之事實，業據被告於本院審理中供述明白，並有中華電信股份有限公司出具之租用人資料一份在卷可參，原審未予辨明，連同被告所有之行動電話手機一併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，尚有未洽。㈡又扣案之海洛因1包，固屬當場查獲之毒品，惟此毒品業經被告販賣予證人丁○○，並完成交付由丁○○予以收受，是該海洛因之外包裝袋（夾鏈袋）1只，即已非屬被告所有，原判決未加析分，連同袋內之海洛因毒品併為沒收銷燬之諭知，亦有未當。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有如前之疵議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌毒品戕害身心，此為眾所皆知之事，被告販賣海洛因予他人牟利，危害社會治安，且犯罪後態度不佳，無端指摘員警構陷，毫無悔意，並參酌被告販售海洛因毒品1包僅值3,000元、數量亦微等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又扣案之行動電話手機1支，係被告所有，業據其供明在卷，且為供犯本件聯絡販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。至前開手機內之0000000000行動電話門號之SIM卡1枚，係案外人郭明哲所申辦，借予被告使用之事實，業據被告於本院審理中供述明白，並有中華電信股份有限公司出具之租用人資料一份在卷可參，非被告所有之物，爰不另為沒收之諭知。另販賣毒品罪所得之價款3,000元，既屬被告所有，應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收。至於扣案之海洛因（原淨重0.3650公克，驗餘淨重0.3629公克），係本案查獲之毒品，不問屬犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之，至鑑驗用罄之海洛因部分，因已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又該扣案之海洛因毒品之外包裝袋（夾鏈袋）1只，因係被告連同前開海洛因毒品販賣予證人丁○○並交其收受，業歸證人丁○○所有，已非被告所有之物，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。又原用以藏放前開海洛因毒品之七星香煙盒1個，亦因被告連同海洛因毒品交付證人丁○○，已非被告所有，且未扣案，復無證據證明尚存在，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國98年6月26日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國98年6月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。