裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院100年抗字第485號刑事裁定
裁判日期：民國100年06月14日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定100年度抗字第485號抗告人即受刑人 李閔祥 上列抗告人因聲請定應執行之刑案件，不服臺灣南投地方法院中華民國100年5月16日裁定（100年度審聲字第270號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：刑法第56條（抗告狀誤載為第51條）連續犯規定業於民國（下同）94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其刪除理由係刑法規定連續犯以來，實務見解對於該條「同一罪名」之認定過寬，所謂概括犯意經常可連綿數年之久，但在採證上過於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公平之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則，刪除該規定，原則上回歸數罪併罰，以維護公正性；然新法之一罪一罰，對所犯毒品危害防制條例中吸食毒品部分，卻有欠公允之處，如販賣毒品案例，被告所犯5次販賣行為，依次分別判刑15年，合計75年，之後定其應執行之刑，大約為18年6月至19年；又如強盜案例，所犯案件6件，分別判刑5年6月，合計33年，定其應執行之刑為6年6月左右，其他如竊盜案件等亦同。上開案件之審判過程與吸食毒品案件不同之處在於：上開案件在判決前大致上都會併由同一審法官審理判決，而吸食毒品則無此行為，例如吸食毒品6次分別判刑為1年2月，合併後卻成為6至7年左右，二者之待遇可謂天壤之別，其不公之處，昭然可見，使抗告人對於刑法之公平原則，甚感疑惑。再按比例原則論之，毒品危害防制條例中，販賣第二級毒品罪，多數判決之刑度大致上約7至8年，而同條例之吸食毒品者，均有其成癮性，在長期反覆使用之下，所犯之多次犯行，依現況之判決，刑度與販賣毒品亦不遑多讓，而更有甚之。惟販賣毒品行為係屬高度犯罪行為，何以等同吸食之低度行為論之，顯有違比例原則。為此，依法提起抗告，懇請鈞長能給予抗告人悔改向上之機會，重予抗告人合理公平之裁定，以昭法信云云。
二、按法律上屬於自由裁量之事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部性界限及內部性界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部性界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於前揭外部性界限及內部性界限，仍均應受其拘束（最高法院90年度臺抗字第106號、92年度臺非字第319號、93年度臺非字第192號、94年度臺非字第21號、94年度臺非字第233號、97年度臺抗字第393號裁判意旨參照）。此所謂外部界限，係指刑法第51條第5款所定事由，內部界限則指前裁定所確定之應執行刑。此外，執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，事實審法院所定執行刑，倘未逾法定刑範圍，亦無明顯違背正義，要難指摘為不當（最高法院95年度臺抗字第549號裁定意旨參照）。
三、經查，本件抗告人所犯如附表所示之罪，先後經臺灣南投地方法院判處如附表所示之刑，均經分別確定，其中如附表編號3至4之罪，已定應執行刑為有期徒刑1年6月，有如附表所示各判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽；嗣經檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款之規定，裁定其應執行刑為有期徒刑3年。其所定應執行刑3年，係各宣告刑中之最長期有期徒刑1年以上，各刑合併之有期徒刑3年4月以下之範圍內（如以前裁定應執行刑1年6月為基礎，合計刑期則為有期徒刑3年2月），符合外部性界限及內部性界限，亦無違反比例原則及罪責相當性原則。原審裁定經核並無不當，量刑尚稱妥適，難謂有過重失當之處。至於抗告意旨所提其他案件之量刑及定應執行刑情形，因個案之犯罪情節不同，個案被告依刑法第57條具體審酌之事由亦不相同，自難引之類比。況本件定應執行刑，抗告人所犯施用毒品罪多達4罪，其並無因多次被查獲而有深自戒惕之悔意，原審所定之執行刑，並無不相當之情形。抗告人執無關之他案，徒憑己見，指摘原審所定應執行刑違反公平原則、比例原則云云，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國100年6月14日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官陳慧珊法官洪曉能以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官林明冬中華民國100年6月14日附表：
┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑1年│有期徒刑10月││││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│99.10.02│99.09.08│99.11.23││││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│南投地檢99年度毒│南投地檢99年度毒│南投地檢100年度││年度案號│偵字第1211號│偵字第1096號│毒偵字第20、41號││││││├─┬──────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│南投地院│南投地院│南投地院││後├──────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│99年度訴字第827│99年度訴字第741│100年度訴字第86││實││號│號│號││審├──────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│100.01.31│100.01.20│100.03.21│├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤││法院│南投地院│南投地院│南投地院││確├──────┼────────┼────────┼────────┤│定│案號│99年度訴字第827│99年度訴字第741│100年度訴字第86││判││號│號│號││決├──────┼────────┼────────┼────────┤││判決確定日期│100.01.31│100.02.09│100.04.12│├─┴──────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│否│否│否││之案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│南投地檢100年度│南投地檢100年度│南投地檢100年度│││執字第672號（100│執字第535號（100│執字第1041號│││執緝174號）│執緝173號）││└────────┴────────┴────────┴────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│4│││├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例││││││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑10月││││││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│99.12.06││││││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│南投地檢100年度││││年度案號│毒偵字第20、41號││││││││├─┬──────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│南投地院││││後├──────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│100年度訴字第86││││實││號││││審├──────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│100.03.21│││├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤││法院│南投地院││││確├──────┼────────┼────────┼────────┤│定│案號│100年度訴字第86││││判││號││││決├──────┼────────┼────────┼────────┤││判決確定日期│100.04.12│││├─┴──────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│否││││之案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│南投地檢100年度│││││執字第1041號││││││││└────────┴────────┴────────┴────────┘