裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第14號民事判決
裁判日期：民國100年06月14日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上易字第14號上訴人 楊廣鎮 送達代收人 蕭智元 被上訴人 許元光 原籍設新.上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年11月4日臺灣彰化地方法院第一審判決（99年度訴字第509號）提起上訴，本院於100年5月31日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面本件被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、上訴人主張：(一)原審被告 許聖秋 （即 許秋盛 ）及被上訴人於民國（下同）85年6月間共同向伊借款美金4萬元，伊已如數交付借款，兩造約定2星期後即85年7月14日前清償。詎清償期屆至後，經伊催討，伊僅獲電匯清償美金1萬元，迄未獲償餘款，是原審被告許聖秋及被上訴人自應連帶返還美金3萬元本息予伊。(二)又原審被告許聖秋及被上訴人確尚共同積欠伊上開借款，有原審被告許聖秋於99年1月20日書立之載明會將所餘欠款美金3萬元分期償還予伊之字據乙紙（伊則未同意分期償還之請求）、原審被告許聖秋表示有轉告其兄即被上訴人還錢，而其兄說等處理完股票後即會清償之電話錄音可憑。再被上訴人於原審固曾提出答辯狀乙紙到院，惟，該狀是否確為被上訴人所提，乃屬有疑；縱該狀確為被上訴人所提，然，被上訴人從未到庭以言詞援引該狀為攻防方法，則依最高法院29年上字第385號判例意旨：「依民事訴訟法第221條第1項之規定，判決資料之提供，係以言詞主義為原則，當事人所為之聲明及陳述，以提供判決資料為目的者，除別有規定外，應於言詞辯論中以言詞為之，始為有效，若僅記載於其所提之書狀，尚未以言詞提出者，不得以之為判決之基礎。」，自不得將該狀引為判決之基礎。另「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限」，民事訴訟法第280條第3項固定有明文，惟，被上訴人於原審既得提出書狀，顯見其已知悉本件訴訟，核與該規定但書所欲排除「當事人因公示送達不知訴訟」之情形有別，應無該但書之適用。且被上訴人住所目前仍設於國內，是否符合公示送達之要件，亦有可疑。是被上訴人既已知悉本件訴訟，卻未依法到庭陳述，應視同自認，依法應就被上訴人部分為伊勝訴之判決等情，爰依民法第474條第1項、第478條等規定，即依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟，聲明求為命原審被告許聖秋及被上訴人應連帶給付伊美金3萬元，及自85年7月15日起至清償日止，按年息5%加計遲延利息之判決（原審判決命原審被告許聖秋應給付上訴人美金3萬元本息，駁回上訴人其餘之訴，原審被告許聖秋敗訴部分，未據原審被告許聖秋表示不服，已告確定）。
二、被上訴人經本院公示送達合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述，惟，於原審遞狀以：伊於85年移民加拿大，至今已15年，此15年間，伊從未開過任何支票、借據，亦未擔任背書、保證人或投資任何事業，何來債務？而伊與上訴人已超過20年、可能達25年未曾謀面，亦未曾透過電話、信件等聯繫，伊從未與上訴人有任何金錢交集，何來要求伊清償借款？實令人存疑等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人依消費借貸之法律關係，請求原審被告許聖秋給付美金3萬元，及自85年7月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至其請求被上訴人連帶給付之部分，則無理由，應予駁回。而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依上訴人之陳明，酌定相當之擔保金額為准予假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應與原審被告許聖秋連帶給付上訴人美金3萬元，及自85年7月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則未提出答辯聲明。
四、本院得心證之理由
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、100年度台上字第415號判決意旨參照）。
(二)次按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，「亦未」提出準備書狀爭執者，準用民事訴訟法第280條第1項之規定；但不到場之當事人係「依公示送達通知」者，不在此限，同條第3項定有明文。而準用民事訴訟法第280條第1項之規定，係指對於他造主張之事實，視同自認，則為該主張之他造，依同法第279條第1項規定，就其主張之事實，無庸舉證。查上訴人固主張被上訴人應「視同自認」云云，惟，依上訴人於原審陳報之被上訴人戶籍謄本所示，被上訴人固於90年1月4日遷入如當事人欄所載新北市新店區之址（改制前為台北縣新店市），然，嗣於91年2月4日出境，並於93年3月4日遷出該址（參見原審卷第24頁）；其後，經原審向內政部入出國及移民署函查被上訴人自85年迄今之入出境資料，獲該署以99年7月9日移署資處鈺字第0990094047號函檢送被上訴人入出國日期紀錄1份，記載被上訴人自99年5月30日即出境未歸（參見原審卷第29、31頁）；繼經原審於99年7月22日言詞辯論期日當庭提示上開函覆資料、請當事人表示意見後，上訴人於原審之訴訟代理人表示：「沒有意見。不知道被告許元光外國地址，請求公示送達」，並自承上訴人找不到被上訴人（參見原審卷第33頁），原審復依上訴人之聲請，對被上訴人為公示送達（參見原審卷第42頁），本院亦因而依民事訴訟法第150條規定，依職權續對被上訴人為公示送達。是被上訴人確因已遷出國內最後設籍地址且遷居外國未歸、應為送達之處所之不明，而「經上訴人之聲請」後，於本訴中依公示送達通知。乃上訴人如今主張被上訴人住所目前仍設於國內，是否符合公示送達之要件，亦有可疑云云，顯非可採。從而，本件未到場之被上訴人既係依公示送達通知，則依上開民事訴訟法第280條第3項但書規定，就上訴人於本訴主張之事實，並不生視同自認之效果。至上訴人固又主張被上訴人於原審既得提出書狀，顯見其已知悉本件訴訟，核與民事訴訟法第280條第3項但書所欲排除「當事人因公示送達不知訴訟」之情形有別，應無該但書之適用，是被上訴人應視同自認云云，惟，姑且不論曾提出書狀之受公示送達當事人是否亦屬民事訴訟法第280條第3項但書之規範對象，上訴人既反於自己於原審之主張，自承被上訴人於原審曾提出書狀（上訴人於原審質疑該狀為被上訴人所提），即被上訴人已對於上訴人主張之事實，提出書狀爭執，則顯與上開民事訴訟法第280條第3項本文之規定不符，而無從準用同條第1項視同自認之規定，是上訴人以被上訴人於原審曾提出書狀為由，主張被上訴人應視同自認云云，顯屬無據。從而，本件既不生被上訴人就上訴人主張之事實視同自認之效果，則上訴人就所主張有利於己之事實，即非無庸舉證。
(三)上訴人固提出上開借據1紙、錄音內容，以示證明，惟，觀諸該借據，其上係載明「茲於1996年6月於香港向楊廣鎮先生（FONGSONGYANG）借支美金叁萬元整，準備於近期內先還美金壹萬元，餘款預這二年攤還，許聖秋2010.01.20」，所載內容並未提及被上訴人，且僅有原審被告許聖秋之簽名，而無被上訴人之簽名（參見原審法院卷第8頁），是自不足為被上訴人曾向上訴人借款之證明。上訴人雖又於原審99年10月21日言詞辯論期日，表示庭後將提出其與原審被告許聖秋間之對話錄音，以舉證原審被告許聖秋曾表示被上訴人將於處理完股票後還錢予上訴人等情，然酌以原審被告許聖秋及本件被上訴人均未親自到庭具結證述，是該錄音內容之真正乃無法獲得證明；且該錄音內容依上訴人所稱，並非直接來自於被上訴人之陳述，而為傳聞之言，故自不能作為有利於上訴人之認定。
(四)另考以上訴人所述之本件借貸源由與過程：原審被告許聖秋從香港打電話到美國向上訴人借錢、原審被告許聖秋說其與被上訴人因做生意需周轉，被上訴人叫其打電話向上訴人借錢、原審被告許聖秋說由其和被上訴人負責還錢、原審被告許聖秋說有轉告被上訴人快還錢，被上訴人回稱等處理玩股票才可以還錢（參見原審卷第46頁背面）、上訴人給付本件借款係匯款至上訴人之公司在香港之帳戶，而該帳戶先前係由原審被告許聖秋帶上訴人去開戶，上訴人當時就授權原審被告許聖秋使用該帳戶（參見本院卷第43頁背面），顯見均係原審被告許聖秋與上訴人接洽聯繫本件借款事宜，上訴人亦係將本件借款匯至由原審被告許聖秋使用之帳戶，上訴人認知係由原審共同被告許聖秋及被上訴人共同借款、還款，均係來自於原審被告許聖秋之說詞，益徵前開證據至多僅能證明上訴人與原審被告許聖秋間確有消費借貸之契約關係存在，而無從證明被上訴人有與原審被告許聖秋共同向上訴人借款之事實，至為明確。
(五)被上訴人並無民事訴訟法280條第3項視同自認規定之適用，已如前述，依法主張有利於己事實之上訴人，自應就其主張被上訴人向其借款之事實，負舉證之責任，而上訴人除前開所提之資料與陳述外，復無法提出其他證據證明其與被上訴人間亦存有消費借貸關係，故其就被上訴人部分之主張，即乏所據，不足採信。此要與被上訴人是否以書狀陳述意見，而未於言辯論期日時到庭無涉，蓋本院並未以被上訴人書狀所載之內容作為判決之基礎，上訴人所指最高法院29年上字第385號判例之意旨，與本院之判斷乃無違背之處，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人應就其主張被上訴人向其借款之有利於己事實，負舉證之責任，而上訴人並未能證明此，則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人應與原審被告許聖秋共同給付上訴人美金3萬元及利息，即無理由，應予駁回。原審法院因而為上訴人對被上訴人部分敗訴之判決，駁回上訴人該部分之訴，依法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，就判決結果已不生影響，故不予一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月14日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官朱樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官曾煜智中華民國100年6月14日
Ａ