裁判字號：臺灣高等法院89年上字第838號民事判決
裁判日期：民國90年05月15日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第八三八號
上訴人甲○○訴訟代理人 李美秀 被上訴人三詮建設股份有限公司法定代理人 潘國聲 右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三十一日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四一一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百五十九萬八千八百元及自起訴狀繕本送達之翌日（即民國八十八年十月六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：㈠財政部頒定之同業利潤標準係按營業人所得依法扣除必要費用後之金額得出，如
依此標準計算所得利潤列為被上訴人之所損失，自無將被上訴人所指之廣告費用、管理費用再行列入，惟原判決竟將之再列入，顯有重複計算之嫌。
㈡被上訴人已將系爭房地以六百萬元出售予訴外人 陳進生 ，故亦已得有利益，是計
算被上訴人之損失，應為其兩次出售收入及所得利潤之差額方屬公允，被上訴人將已繳金額兩百餘萬元全部沒收，充作違約金，顯然過高，自應予酌減。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出照片六紙、民國（下同）八十六年九月十一日致被上訴人之存證信函、調解不成立證明書及剪報為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：㈠因上訴人違約，被上訴人始再出售系爭房地，多支出銷售費用三十萬元，增加管
理費用七萬餘元及土地增值稅十七萬餘元，均屬損失，與應得利益不同，無重複計算問題。本件再出售所得金額不敷成本，自不得依上訴人主張計算所得利潤差額。
㈡違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經驗即債務人如能履約，債權人得享
受之一切利益為酌定標準。本件被上訴人損失達三百餘萬元，沒收之違約金並無過高之情事。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出系爭房地使用執照、八十六年四月十日致上訴人之存證信函、八十六年八月二十八日致上訴人之解約存證信函及交屋同意書為證，並聲請詢問證人陳進生。
丙、本院依職權調閱基隆市政府工務局就系爭房屋核發使用執照及建造執照全卷。
理由
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十二年六月二十九日與被上訴人訂約購買由被上訴人興建之「美之國」第一期編號Ｅ－四二號房屋一戶，約定總價金為八百五十八萬元，伊已依約按期付款計二百二十萬元，惟於房屋興建過程中，伊發現所購買之房屋有「樓梯頂鋼筋暴露」、「停車場管道漏水」、「天花板滲水」、「樓梯間牆磚縫過大」及車庫斜角與合約附圖不符，且高度無法停放一般自用廂型車等瑕疵，乃於八十五年十一月六日致函要求被上訴人補正瑕疵，但被上訴人卻置之不理，仍催促伊交付分期款，並於八十六年八月一日擅自以伊名義撤銷土地所有權移轉登記之申請，經伊表示異議後，竟於八十六年八月二十八日發函向伊表示解除系爭契約，並沒收伊已付之價金二百二十萬元充作違約金，惟本件係被上訴人違約在先，自不得主張沒收已付之價金充作違約金，故依民法第二百五十九條規定，伊自得於系爭契約解除後，請求被上訴人返還價金二百二十萬元。又縱認被上訴人得主張沒收已付之價金充作違約金，惟其將二百二十萬元全數充作違約金，亦屬過高，伊依民法第二百五十二條規定，亦得請求法院酌減至相當之數額等情，求為命被上訴人給付一百五十九萬八千八百元及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十八年十月六日）起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。
被上訴人則以：系爭房屋並無何瑕疵或與廣告圖說明不符之情形，上訴人係因其經濟困難，無力承購，經伊催告未依約給付分期款，伊始向上訴人表示解除契約，並依前開買賣契約之約定，沒收已收價金二百二十萬元，惟伊因本件房地買賣契約之解除，受有損失計二百二十八萬元，與所沒收之二百二十萬元相較，並未過高，上訴人主張酌減，洵屬無據等語，資為抗辯。
二、經查上訴人主張伊於八十二年六月二十九日與被上訴人訂約購買由被上訴人興建之「美之國」房屋一戶及基地所有權持分，約定總價金八百五十八萬元，伊已給付二百二十萬元之事實，業據其提出房屋土地買賣契約為證，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟上訴人另主張系爭房屋有「樓梯頂鋼筋暴露腐蝕」、「停車場管道間漏水」、「天花板滲水」、「樓梯間牆磚縫過大」及車庫斜角與合約附圖明顯不符，且車庫之高度無法停放一般自用廂型車等瑕疵云云（見本院卷第一六五頁及第一六六頁之上訴人準備書狀所載），固據其提出存證信函為證（見原審卷第十七頁至第二一頁），惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查系爭房地於被上訴人向上訴人表示解除契約後，被上訴人再行出賣，由訴外人陳進生所承購，此為兩造所不爭執。而證人陳進生於本院到場就其購買時系爭房屋之情狀，係證述：「除了交屋時大門開關有生鏽，建商有換過外，其它沒什麼問題」、「沒有（房子鋼筋有無外露、天花板有無滲水、停車場有無漏水、樓梯間的磚塊是否有隙縫）這些問題（見本院卷第一四三頁）等語，堪認系爭房屋於交屋時，並無上訴人所指稱之瑕疵，至上訴人所指稱之車庫瑕疵部分，亦據證人陳進生證述：「（停車場）沒有（問題）」、「我的車子是福特廂型車，可以停進去（停車場）」、「（車庫有斜角是）因為前面有馬路的關係，所以停車場必須要配合這樣做，我覺得停車不會有什麼不方便」（見本院卷第一四四頁）等語，足證系爭車庫並無不能停放一般自用廂型車之情形，而車庫雖有斜角亦不影響車輛停放之通常效用，故系爭房屋於交屋時，並無被上訴人所應負擔保責任之物的瑕疵存在。況按物之出賣人對於買受人所應負之物之瑕疵擔保責任，係指擔保其物於危險移於買受人時，無滅失或減少價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，此觀之民法第三百五十四條第一項前段之規定至明。本件上訴人於八十五年十一月六日發函要求被上訴人補正瑕疵時（見原審卷第七頁），系爭房屋尚未興建完成且未辦理交屋，此為兩造所不爭執，則縱認於彼時曾有上訴人所指稱之前開瑕疵存在，惟亦僅屬於危險移轉前之情形，依上開說明，亦難遽令被上訴人被上訴人負物之瑕疵擔保責任。又上訴人另云被上訴人於銷售時有保證系爭車庫得停放二米以上高度之得利卡廂型車，但為被上訴人所否認，而上訴人就此特別保證之事實復不能舉證證明，亦難認為可取。再上訴人又云系爭車庫有斜角，與平面參考圖說不符。惟縱如上訴人所云屬實，然此項斜角既不影響車輛之停放，業據證人陳進生於本院到場證述明確（見本院卷第一四四頁），故尚不生滅失或減少該車庫通常效用之情形。況上訴人亦自認其曾立具因經濟困難，願由被上訴人扣減八十萬元違約金，向被上訴人申請改換購較低價金房屋之字據（見原審卷第四二頁），益見上訴人係因經濟困難，無力支付系爭房地之價金，乃擬換購較低價金之房屋，而非因系爭房屋有瑕疵，致不願履約，否則上訴人儘可要求更換同價位同級之房屋，自無要求更換較低價位房屋之理？故上訴人所為因系爭房屋有瑕疵，致不履約之主張，殊不足取。
三、上訴人又主張被上訴人未經其同意即撤銷土地所有權移轉登記之申請，顯有違約云云。惟按兩造已於簽訂之房屋土地預定買賣契約書第七條第三項約定：「甲方（指上訴人）未依第㈠、㈡項規定辦妥銀行貸款對保手續或全數繳清貸款金額前，乙方（指被上訴人）得拒絕辦理產權登記移轉予甲方」（見原審卷第十三頁）。經查本件房地總價金為八百五十八萬元，上訴人雖已付二百二十萬元，惟尚有現金三十八萬元應繳，及六百萬元須向銀行辦理貸款，但上訴人截至八十六年八月間均拒絕履行給付，則依上開約定，被上訴人撤銷系爭土地所有權移轉登記之申請及拒絕辦理產權登記移轉予上訴人，自屬有據。又上訴人既未依約再繼續給付價金，經被上訴人多次定期催告履行後，仍拒不繳款，則被上訴人於八十六年八月二十八日以存證信函向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示（見原審卷第二三頁至第二七頁），即屬有據。
四、雖上訴人主張被上訴人將伊前已給付之二百二十萬元悉數沒收，充作違約金，顯屬過高，應予酌減云云。惟依系爭買賣契約第十一條第二項約定：「甲方（指上訴人）如逾期（付款）達壹拾日時，經乙方（指被上訴人）催告後五日內仍不到繳者視同甲方違約，乙方得解除本合約，甲方無條件同意所繳全部價款作為懲罰性違約賠償金，由乙方沒收」（見原審卷第十四頁），則既稱懲罰性違約金，自非以填補契約當事人他方之損害為目的，而係屬債務不履行的懲罰，旨在促使訂約之當事人致力於契約之履行，故而除懲罰性違約金之約定顯失公平，得由法院減至相當數額外，仍應按契約當事人間之約定。本件被上訴人向上訴人表示解除系爭買賣契約，既全係因上訴人違約，拒不繳付房地價金所致，已如前述，則被上訴人依上開約定，自得沒收上訴人所已付之價金充作懲罰性違約金。又被上訴人於八十九年一月四日係以六百萬元之總價金將系爭房地再行出賣予訴外人陳進生，有被上訴人所提出之買賣契約書可證（見本院卷第一０七頁至第一一三頁），且為上訴人所不爭執，則被上訴人顯已受有減少價金收入二百五十八萬元之損失（其計算式為：原出售上訴人之總價金8,580,000元，再行出售予訴外人陳進生之總價金6,000,000元＝2,580,000元），是違約金二百二十萬元，顯已不敷補償被上訴人因上訴人違約不買系爭房地所受之再行轉售所生之差價損失，故被上訴人以上訴人已付之價金二百二十萬元悉數充作違約金，尚無何過高或顯失公平之情形，上訴人請求酌減違約金，即非有據。
五、綜上所述，上訴人本於回復原狀請求權，請求被上訴人返還價金一百五十九萬八千八百元及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十八年十月六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，柔未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年五月十五日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官陳駿璧法官謝碧莉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年五月二十二日
書記官曹聖德附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。