裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1730號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1730號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳平夫選任辯護人柳聰賢律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第190號中華民國99年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第3780號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳平夫基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，自民國95年6月間某日起至97年3月21日止，在屏東縣潮州鎮六巷村某處，各以新臺幣（下同）8,000元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命與 曾昭銘 共30次。另基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，自96年1月間某日起至97年
3月21日止，在屏東縣竹田鄉六巷村某處，以6,000元至11,000元不等之對價，販賣第一級毒品海洛因與曾昭銘共30次。嗣於97年3月27日12時許，為警持搜索票至屏東縣○○鎮○○路○○○號7樓之5查獲被告，並扣得所持第一級毒品海洛因1包（毒品部分驗後純質淨重22.99公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毒品部分驗餘淨重0.167公克）、藥鏟1支、白色粉末1包、電子磅秤1台、夾鏈袋1批、行動電話4支（含門號SIM卡3張）、記事簿1本、現金211,00
0元。因認被告陳平夫涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第
161條第1項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可參）。
三、公訴人認被告陳平夫涉有前開販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以證人曾昭銘指證其去電門號0000000000號找被告購買第一級毒品共30次、第二級毒品共30次，證人 潘秋昇 證稱曾去電上開門號找過被告、該門號確係被告所持用，暨上開門號之通聯紀錄、通訊監察資料可資佐證，復以被告未能合理解釋持有大量毒品、分裝器物之緣由，顯見畏罪卸責等節為論據。
四、訊據被告 陳平夫固坦 認於前揭時、地為警查扣所持上開毒品、器物等事實，惟堅詞否認有何販賣毒品犯行，辯稱：查獲當天凌晨，伊用18萬元向真實姓名、年籍不詳之「阿文」購買海洛因，另藥鏟、白色粉末、電子磅秤、夾鍊袋是「阿文」所給，要來摻混、秤重、分配自己施用的份量，甲基安非他命則係「阿文」附贈，其餘行動電話、記事簿、現金都是正常用途，無關販賣毒品；至曾昭銘說去電門號0000000000號行動電話找伊購買毒品、潘秋昇又說曾去電此門號找伊，但伊根本沒用過這個門號，應係他們指證有誤等語。
五、經查：㈠證人曾昭銘雖迭次證稱毒品來源係被告，惟其為警初詢時先
稱：「我每次都用0000000000或0000000000撥打0000000000向陳平夫購買毒品，從95年6月間至97年3月間，約兩週買一次，最近一次是97年3月21日中午12點。」等語（見警卷第4370號第6頁），迨檢察官調取通聯紀錄後發現並無如此通話情形，證人曾昭銘即改稱：「時間記不清楚」、「有時候用公共電話找陳平夫」等語（見第9802號偵查卷第58頁以及同卷第29頁至第33頁所附通聯紀錄、第3780號偵查卷第6頁），後於原審99年8月10日審理中竟又改結證稱：「我向陳平夫買過海洛因7、8次，至購買甲基安非他命的次數則不復記憶，又購毒時未曾透過公共電話，我可能以自己所持0000000000、0000000000、0000000000這3個門號，或借用朋友手機進行毒品交易。」等語（見原審卷第177頁），是證人曾昭銘說詞迭有反覆不一，不僅無法解釋為何所證購毒次數非少、但通聯紀錄與之並未吻合等情節，又坦稱自己所持3個門號供作購毒時所使用，卻不能解釋何需另外刻意使用公共電話或借用朋友手機聯繫購毒，而不使用上開3個門號聯繫購毒事宜，已見其指證：被告販賣第一、二級毒品各30次等語，確屬有疑。
㈡復觀警方於97年1月4日至97年2月1日監聽門號00000000
00號期間，僅在97年1月10日20時5分37秒發現證人曾昭銘去電談論疑似購買毒品之內容，此外，則無其他可疑的犯罪跡證，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官98年度蒞字第1084號補充理由書、臺灣臺中地方法院97年度聲監字第39號通訊監察書等件為憑（見原審卷第77頁、第146頁），顯然亦與證人曾昭銘前述「兩週一次」之購毒情節未合；又該唯一一通疑似毒品交易之對話，因監聽錄音品質不佳，導致聲紋共振峰(Formant)圖譜模糊、未符聲紋鑑定條件，故無法鑑定該次通話對造是否確係被告，亦有法務部調查局99年6月17日調科參字第09900267750號聲紋鑑定報告書1份附於原審卷第164頁可稽；更遑論證人曾昭銘於原審99年8月10日審理中結證稱：陳平夫之兄 陳平光 與其相貌神似，渠兄弟皆曾拿毒品賣伊，而前開監聽譯文所示通話雖係買賣毒品情形，但伊無法確認對話者係何人，也不確定嗣後送毒前來完成交易者究係陳平夫或陳平光，因為渠兄弟長得真的很像等語（見原審卷第176頁），益見無積極事證足認證人曾昭銘確曾聯繫被告洽談上舉販毒事宜。
㈢證人即門號0000000000號之申請人 林忠評 在97年6月11日偵
查中結證稱：伊於96年7月間曾經遺失手機、證件，但因同年8月間入獄服刑，沒有時間處理此事，而伊不知道這個門號被人家拿去用，伊也不認識陳平夫等語（見偵字第3780號偵查卷第6頁），並有該門號申用人資料、證人林忠評之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等件可參（見偵字第9802號偵查卷第28頁、原審卷第168頁）；又檢察官分析上開門號之通聯情形，傳訊證人即曾與該門號通話之 陳世桓 、 李苡甄 、 黃振雄 、 劉金龍 等人，其等均表示不認識被告或未曾透過該門號聯絡被告等情（見偵字第3780號偵查卷第56頁、第83頁、第88頁）；何況本案查獲時，警方僅扣得被告所持門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話3支和無
SIM卡之行動電話1支，皆無法認定與證人曾昭銘所述聯絡情節有關；據此足徵門號0000000000號自證人林忠評手中遺失後，究竟有無落入被告持有進而使用，已有可疑，更無從推論被告持用該門號進行證人曾昭銘指稱之販毒事宜。
㈣至證人潘秋昇在97年8月8日偵查中結證稱：曾於97年3月
20日去電門號0000000000號找陳平夫，單純為了要去他家作客等語（見偵字第3780號偵查卷第57頁），惟其亦證稱：伊的毒品來源係同村一名叫 林俊昌 之人，不是陳平夫，伊也不知道陳平夫有無販毒等語（見偵字第3780號偵查卷第57頁），是證人潘秋昇所述情節即便屬實，至多只能證明被告基於不詳原因一度持用上開門號與之進行一般性對談，實難遽予推論「被告於訴追犯罪事實之95年6月間至97年3月21日均持用該門號」，更不可能又進一步推論「被告於前開期間持用該門號據以販毒與曾昭銘60次」，乃屬當然，從而證人潘秋昇所證內容，尚無從採為不利於被告之認定。
㈤又扣案第一級毒品海洛因1包（毒品部分驗後純質淨重22.9
9公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毒品部分驗餘淨重0.167公克）、藥鏟1支、白色粉末1包、電子磅秤1台及夾鏈袋1批等相關器物，被告僅坦認其等乃為己施用毒品所需，而於97年3月27日查獲當天凌晨，在高雄縣鳳山市某處向「阿文」購入毒品時一併持有之（見警卷第4370號第2頁，原審卷第16頁反面以下、第182頁反面），則除此被告供述情節外，公訴人便無提出其餘事證證明該等物品究與訴追犯罪事實之「95年6月間至97年3月21日總共販毒60次」有何具體相關；另扣得之行動電話4支（含門號SIM卡3張）、記事簿1本、現金211,000元，公訴人同樣亦未提出具體事證以認其等與本案之關連性（見原審卷第65頁反面、第77頁）；雖被告以代書為業，生意欠佳，月入約僅3、4萬元，家中並靠其一人賺錢維持生計，又於本件查獲前，不曾有過毒品前科，只因案發前聽信友人「 阿牛 」表示海洛因可抒解視力病變、始嘗試施用毒品，另被告雖不知「阿牛」前開所言有何依據，也不知施用毒品如何能有助於自己的病情，更表示施用「阿牛」提供試用之海洛因後感到身體不適，卻仍接受「阿牛」引介認識毒品上游「阿文」，且在首次購買毒品時，便以現金18萬元一次買入純質淨重超過20公克之大量海洛因，以及自「阿文」處取得藥鏟、白色粉末、電子磅秤、夾鏈袋和甲基安非他命等物，此為被告自承在卷，並有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告所示扣案物鑑定結果附卷足稽，被告之上開供詞，雖不合常理，但被告持有上開毒品及相關器物被查扣是事實，且公訴人於起訴書亦已論及，但卻未敘述持有之原因，因此持有毒品之事實應為起訴範圍所及，本院自應加以審究。從而，本件查獲之前揭扣案物，頂多只能認定被告持有該等扣案物之客觀事實，當無從遽以推測擬制方式，斷論被告曾為公訴意旨所指之販賣毒品犯行或意圖販賣而持有毒品罪。何況被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，亦經觀察勒戒完畢後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署於97年5月9日以97年度毒偵字第2863號不起訴處分確定，有該不起訴處分書及被告前科紀錄表在卷足憑，可見被告持有上開扣案毒品之行為，應為該不起訴處分確定效力所及，不得再論以持有毒品罪。
㈥綜合上述，雖被告所辯，並非全然無疑，但證人曾昭銘之證
述因有上開前後矛盾之瑕疵，且與通聯紀錄所顯示之資料不符，未可採為不利於被告之認定，公訴人其餘所提通聯紀錄、監聽資料及證人潘秋昇證述、扣案物等證據，又未可證明與訴追被告60次販賣毒品犯罪事實之具體關連性，從而被告是否有公訴意旨所認之販賣第一、二級毒品各30次之犯行，顯具合理之懷疑，故起訴事實尚屬無法證明，揆諸上開判例意旨及首揭說明，自應諭知被告為無罪之判決。
六、原判決以不能證明被告陳平夫犯販賣第一、二級毒品罪，而諭知被告無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。至原判決認為「‧‧被告經濟狀況既然不佳，又無施用毒品之習慣，更表示不瞭解毒品和自己病情之關連性，竟稱為己施用所需，即一次出資高額現金、販入與施用毒品顯不相當之大量海洛因，同時取得分裝、稀釋、秤重所需器物，又據其所述『阿牛』僅推薦海洛因得抒解病情，被告猶自『阿文』處取得與此無關之甲基安非他命，俱徵被告前開所陳販入毒品暨取得器物之原因顯不合理，則其是否確係為己施用所需始持有該等物品，抑或於97年3月27日涉有意圖營利賣出而販入毒品罪嫌，因此並非起訴範圍，本院無從審究，自應由檢察官另行依法偵查，特此敘明」云云。然起訴書之犯罪事實欄既已記載被告持有第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命1包及相關物品被查獲扣案之事實，即表示被告持有上開毒品之事實，在起訴範圍，至於其持有之原因如何，與起訴之販賣第一、二級毒品各30次之犯行間有何關係？公訴人雖均未於起訴書敘明，亦未論及該部分如何適用法條，但此為漏未引用法條之問題，並非如原判決所述「並非起訴範圍，本院無從審究」，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官邱明弘法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月31日
書記官戴志穎