臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第81號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第81號刑事判決

裁判日期：民國104年04月23日

裁判案由：搶奪等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第81號上訴人即被告 郭保兒 上列上訴人因搶奪等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第819號中華民國103年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第22496號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○所犯事實欄一㈡②竊盜部分及就不得易科罰金所定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開上訴駁回部分即其中所犯事實欄一㈠②、③部分，應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、甲○○前於民國99年間因竊盜案件，經原審以99年度審簡字第1108號判處有期徒刑3月、3月確定；又因竊盜案件，經原審以99年度審簡字第1110號判處有期徒刑5月確定；再因竊盜案件，經原審以99年度易字第481號判處有期徒刑8月、8月、8月、6月確定；再因竊盜案件，經原審以99年度審簡字第3343號判處有期徒刑4月共3罪、3月共6罪確定。上開各罪經原審定應執行刑為有期徒刑4年6月，之後又因詐欺案件，經原審以99年度審簡字第3924號判處有期徒刑
6月確定，與前揭應執行刑有期徒刑4年6月接續執行，於
103年2月24日假釋出監，並於103年7月31日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，詎猶不知悔改，竟分別為下列犯行：㈠①於103年8月29日下午2時許，見 林玉娥 所有之車牌號碼
000-000號普通重型機車，停放高雄市○○區○○路○○巷○○號前人行道上，現場無人看守，認有機可趁，竟持自備鑰匙
1把（未扣案）插入該機車鑰匙孔，將之發動騎走而竊取之（此部分經原審判決有罪確定，未上訴）②復於同日下午4時20分許，騎乘上開竊得機車，行經高雄市○鎮區○○○街與瑞誠街口，見 金佩玲 將包包背在左肩並牽著小孩行走在崗山南街上，認有機可趁，竟意圖為自己不法所有，基於搶奪之犯意，及可預見搶奪行為有造成金佩玲受傷之可能，仍基於縱使發生傷害之結果，仍不違反其本意之不確定故意，騎乘機車自金佩玲背後駛近，趁金佩玲不備之際，徒手搶奪金佩玲肩背之包包，因包包仍掛在金佩玲肩膀上而未得手，行搶過程金佩玲遭拉扯倒地，致受有頭部外傷之傷害。③再於同日下午4時50分許，騎乘上開竊得機車，行經高雄市○○區○○街與南和街口，見 謝雅芬 將手提袋背在左肩行走於南光街上，竟意圖為自己不法所有，基於搶奪之犯意，騎乘機車自謝雅芬背後駛近，趁謝雅芬不備之際，徒手搶奪謝雅芬之手提袋（內有現金新臺幣（下同）約400元，粉紅色女用皮夾1個，身分證、健保卡、富邦銀行提款卡、聯邦銀行提款卡、中國信託提款卡各1張，三星牌手機1支），得手後將現金花用完畢，其餘物品則丟入高雄市○○區○○○路馬祖港橋水溝內，並將上開竊得機車棄置在高雄市○○區○○○路○○○巷○號龍成宮媽祖廟內。嗣因林玉娥、金佩玲及謝雅芬報警處理，其中謝雅芬提供行搶之人所騎機車之車牌號碼，經警調閱路口監視器錄影，發覺攝錄有騎乘該車之甲○○的面容樣貌，並經金佩玲指認確為行搶之人，因而循線查獲上開各情。
㈡①甲○○再於103年9月初某日晚間10時許，騎乘車牌號碼00
0-000號普通重型機車，前往高雄市○○區○○○路○○○號騎樓前，見 黃俊雄 在該處經營之大盤商檳榔攤內無人看守，認有機可趁，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，下車後徒手撬開檳榔攤內之抽屜而著手行竊，因抽屜內沒有物品而未遂。②於103年9月4日上午11時至同日下午4時40分間某時，沿高雄市○鎮區○○路行經該路與一心路交岔路口前，見 陳隆 二所有肩背包1個，背包內有平板電腦1台、郵局存摺
2本、印章等物（前遭他人自 陳隆二 所有車牌號碼00-000號營業小貨車內竊取出來），係棄置在草地上之遺失物而拾撿後，竟意圖為自己不法之所有，侵占入己。嗣甲○○將所竊得之3個電瓶，堆疊於其所騎乘車牌號碼000-000機車腳踏板上，為警發覺其行跡可疑而予攔停，當場扣得其侵占持有陳隆二之郵局存摺1本（均已發還）等遺失物，員警再經甲○○同意，於同日下午5時50分，前往甲○○位在高雄市○鎮區○○街○○○○號B室租屋處搜索，扣得陳隆二所有之上開平板電腦1台（已發還），甲○○於員警尚不知其上開事實㈡①所示竊取檳榔攤財物未遂犯行前，主動帶同員警至該檳榔攤查證，並向員警坦承犯行，自首而願意接受裁判。
二、案經金佩玲、謝雅芬訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院準備程序中均同意作為證據（見本院卷第41頁），本院審酌該文書形式之供述證據，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對上揭搶奪既遂、未遂、竊盜未遂及侵占遺失物等
4件犯行，均坦承犯行不諱；而被告上開竊取林玉娥所有之機車後，再騎乘該機車所為上開行搶金佩玲及謝雅芬之犯行，業據證人即被害人林玉娥、金佩玲及謝雅芬於警詢或偵訊證述其等遭竊及遭搶之經過情形（林玉娥部分，詳警卷第63頁；金佩玲部分，詳警卷第83頁至第87頁、偵二卷第47頁至第51頁；謝雅芬部分，詳警卷第73頁至第81頁），復有監視器錄影翻拍畫面在卷可稽（警卷第51頁至第58頁），核卷附監視器錄影畫面顯示行搶謝雅芬之人，頭戴黑色半罩式安全帽、身穿白色短袖上衣及土黃卡其色短褲（警卷第53頁），與被告家中扣得短袖上衣及短褲顏色相同，有扣案照片及搜索扣押筆錄可憑（警卷第33頁至第44頁、第49頁），堪認行搶謝雅芬之人，確屬被告無訛。又被告行搶之際，騎乘同日林玉娥上開遭竊之機車，有監視器畫面翻拍照片（警卷第53頁至第57頁）、失車案件基本資料詳細畫面報表及車輛協尋輸入單可按（警卷第68頁至第71頁），又金佩玲於警詢指認行搶之人即為監視器錄影翻拍畫面中騎乘機車之被告，有金佩玲之警詢筆錄及指認照片可考（警卷第83頁至第87頁），而金佩玲因遭搶奪而受有頭部外傷乙情，亦有其所提供之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書1紙在卷可憑（偵卷第78頁）。足認被告上開就犯罪事實欄一㈠所示之二件搶奪既、末遂犯行自白，均與事實相符，堪以採信，被告此部分犯行事證明確，足堪認定。
㈠被告上開犯罪事實欄一㈡①所示竊取黃俊雄檳榔攤內財物未
遂之犯行，業據證人即被害人黃俊雄於偵訊時證述遭竊情形綦詳（見偵二卷第73頁至第76頁），足認被告上開犯罪事實欄一㈡①所示竊盜未遂犯行之自白，與事實相符，堪為認定事實之依據，被告此部分犯行事證明確，足堪認定。
㈡被告上開犯罪事實欄一㈡②所示於103年9月4日上午11時
至同日下午4時40分間某時，在高雄市○鎮區○○路與一心路交岔路口前，侵占陳隆二所遺失之肩背包1個（背包內有平板電腦1台、郵局存摺2本、印章等物，於其為警攔查時，在身上扣得陳隆二上開遭竊之郵局存摺2本，嗣員警徵得其同意後，搜索被告位於高雄市○鎮區○○街○○○○號Ｂ室租屋處，復扣得陳隆二上開遭竊之平板電腦1台等情，業經被告坦承不諱，並有搜索扣押筆錄及現場照片（警卷第23頁至第44頁、第49頁、第117頁至第119頁）在卷可憑，是被告於拾獲被害人陳隆二上開物品後，起意將之占為己有，有侵占離本人持有之物犯行，洵堪認定。至被害人陳隆二雖於原審審理時證述：伊於103年9月4日上午11時，將其車牌號碼00-000號小貨車停放在高雄市○鎮區○○路與光華路口交岔路口前之光華路上，嗣於當日下午4時10分許，其發現該車副駕駛座車窗破裂形成一缺口，置放其內之肩背包1只遭竊（肩背包內有平板電腦1台、郵局存摺2本及印章，內尚有一只皮夾置放現金27,000元、另一只皮夾置放身分證、駕照、提款卡、信用卡各1張），遭竊的信用卡均沒有被盜刷等語（見原審卷第81頁至第83頁），固可認陳隆二所有之上開肩背包及其內物品，係於103年9月4日上午11時至同日下午4時10分間某時，遭人以不詳方式造成該車副駕駛座車窗破裂形成一缺口，因而得以伸手進入缺口打開車門鎖而將肩包及其內財物竊取之。惟查，被告堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：伊騎乘機車行經一心路與光華路交岔路口前停等紅燈，見人行道的草皮上有一包包，下車撿拾該包包，沒有當場打開，先去買完東西後，回到自己的住處時，才打開包包看裡面的東西，伊打開包包，裡面只有2本存摺、1台平板電腦及1顆印章，扣案平板電腦及存摺簿均係伊撿到的等語（原審卷第89頁至第91頁），經查，本件在被告處所查獲屬陳隆二所有之物品僅有2本存摺、1台平板電腦及1顆印章，與被害人即證人陳隆二所述遭竊之物品有肩背包1只，內有平板電腦1台、郵局存摺2本及印章，二只皮夾別置放現金27,000元及身分證、駕照、提款卡、信用卡各1張等情既不符，而觀被告既連郵局存摺2本及印章等物都未任意丟棄，倘確係其所竊取，應理尚有皮夾及證件等物存留在被告住處，足見被告辯稱係伊撿拾的等語，尚非無據，而本件復無其他積極證據足資證明被告有以不詳方式造成陳隆二之車輛副駕駛座車窗破裂形成一缺口，進而打開車門鎖入內竊取車內肩背包之證據，依罪疑惟輕原則，自難遽為被告有何行竊之犯行，起訴意旨認被告此部分所為係構成竊盜罪名，容有未恰。
二、按刑法第321條第1項第2款所謂之「其他安全設備」，係指門扇、牆垣以外之地上工作物，與門扇牆垣同其性質，並具有相類防盜效用之設備而言，辦公桌、書桌或衣櫃移動容易，縱其抽屜加鎖，該鎖之性質及作用，亦與門扇、牆垣等不同，尚難認為前開條款所稱之「其他安全設備」（司法院72年廳刑一字第163號法律問題研究意見、最高法院55年度台上字第547號判例均同此見解），是被告如犯罪事實欄一㈡①所示徒手撬開之抽屜，性質上與門扇牆垣不同，自非刑法第321條第1項第2款所稱之「其他安全設備」。被告所犯如犯罪事實欄一㈠②所示搶奪金佩玲財物未得手及造成金佩玲受傷之犯行，係犯刑法第325條第3項、第1項之搶奪未遂罪及同法第277條第1項之傷害罪；如犯罪事實欄一㈠③所示搶奪謝雅芬財物犯行，係犯刑法第325條第1項之搶奪罪；如犯罪事實欄一㈡①所示徒手撬開黃俊雄所經營檳榔攤之抽屜，竊取其內財物未得手之犯行，係犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪；如犯罪事實欄一㈡②所示侵占陳隆二手提電腦等遺失物，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪；被告就犯罪事實欄一㈠②所示犯行中，以單一搶奪之行為同時造成金佩玲倒地受傷，一行為觸犯搶奪未遂罪、傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以搶奪未遂罪。被告所犯上開4罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告有犯罪事實欄所載前科及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第26-33頁），其於受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告如犯罪事實欄一㈠②及㈡①所示，雖已分別著手搶奪及竊盜行為之實行，惟未得手，其犯罪均屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑；如犯罪事實欄一㈡①所示犯行，其中①所示竊盜未遂部分，依證人即查獲員警 陳逸源 於原審審理所證，係因在被告住處查獲扣案香菸，且認依被告之經濟狀況，其應無可能購買該等香菸，故詢問被告該等香菸是否竊取得來，被告因而坦認有於犯罪事實欄一㈡①所示之檳榔攤內行竊（原審卷第85頁）。惟依被害人黃俊雄所述，其檳榔攤被竊時，並未遭取走任何財物，而被告於原審審理中，亦供稱扣案香菸並非行竊所得，是扣案香菸75包實與被告此部分犯行無關，又依卷內所存其他事證，警方人員於被告坦承此部分犯行前，並未掌握任何足資懷疑被告涉案之事證，則被告在員警尚未知悉其此部分犯行前，主動向員警坦承上情不諱，符合自首要件；是檢察官認員警根據被告行跡及查獲贓物，在被告說明之前，已合理懷疑被告犯罪事實欄一㈡①所示犯行，不符合自首規定等情，容有誤會，依上開說明，犯罪事實欄一㈡①所示犯行，當認合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，且此部分均依法先加重後減輕之（其中犯罪事實欄一㈡①所示部分，同有未遂及自首事由，則遞減輕之）。又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年度台上字第1101號判例意旨可資參照），檢察官認為被告就犯罪事實欄一㈡①所示犯行，未曾有言明願接受法律制裁之意思，而認其所為不符自首之要件乙情，顯與前揭判例意旨不符，容有未恰。復按犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，又刑事訴訟法第300條之變更起訴法條，必以犯罪事實同一性為基礎，又所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性；另查：本案被告所為侵占離本人持有物，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與檢察官起訴之「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以和平之不法手段將物移入自己實力支配下，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性（最高法院81年度台上字第2039號判決、86年度台非字第187號判決意旨參照），被告就如犯罪事實欄一㈡②所示侵占陳隆二手提電腦等遺失物所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪，本件起訴之法條雖屬有誤，惟起訴之事實與本院認定之侵占離本人持有之物之行為，基本社會事實具有同一性，本院自得予以審理，並依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，附此敘明。
三、原判決以被告所犯二件搶奪既、未遂及一件竊盜未遂等罪證明確，因予適用刑法第320條第1項、第3項、第325條第
1項、第3項、第277條第1項、第55條、第47條第1項、第62條前段、第25條第2項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告正值青壯，不思己力循正當途徑求財，僅因缺錢花用即為本件犯行，再斟酌被告如犯罪事實欄一㈠②所示搶奪金佩玲雖屬未遂，然行搶過程致使金佩玲受有傷害，故與犯罪事實欄一㈠③所示搶奪既遂部分，均同量處有期徒刑1年；就犯罪事實欄一㈡①所示竊盜未遂，則量處有期徒刑3月；並就上開所處有期徒刑6月以下之宣告刑，諭知如易科罰金以新台幣1,000元折算1日之標準，經核原判決此部分認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告不服，提起上訴主張原審量刑過重云云，惟按刑罰之量定，為法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。原判決已就被告所犯前述之3罪，如何量定其宣告刑之理由，已經敘明審酌被告之犯罪動機、所生危害、部分返還、部分尚未返還或賠償被害人及坦承自己犯行之態度等一切情狀，並無不當之處。被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，自無足取；此部分上訴自無理由，應予駁回。並就被告所犯搶奪既未遂等2罪（即事實欄一㈠②、③部分），定應執行刑為有期徒刑1年10月。
四、原判決關於犯罪事實欄一㈡②所示犯行部分，因認被告罪證明確予以論罪，固非無見，但起訴書內所載被告竊盜被害人陳隆二財物部分，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」之證據法則，即難認被告有本件竊盜犯行，業如前述，則原審以不利於被告之認定就上開部分遽為竊盜罪論擬即有未合，被告上訴意旨執前詞指摘原判決此部分不當，自有理由，自應由本院將該部分予以撤銷改判（連同不得易科罰金定執行刑部分）。爰審酌被告發現被害人陳隆二不慎遺失之物品後，竟未返還而加以侵占入己之犯罪手段，其侵占所得財物之價值及造成之損害，事後業己返還告訴人暨犯後坦承犯行，國中肆業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
五、至檢察官雖建請依法宣告於刑之執行前，令被告入勞動處所強制工作。按竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」以及刑法第90條第1項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活（最高法院96年度臺上字第338號判決參照）；又保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，應受比例原則之規範，是保安處分之宣告，應與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性、及對於行為人未來行為之期待性相當，始為適法（最高法院96年度臺上字第673號判決參照）。是即便行為人有犯罪之習慣，但是否有宣付保安處分之必要性，法院仍得斟酌行為人之犯罪態樣及所諭知宣告刑之期間等實際情況，以判斷被告未來受刑之執行是否足夠達防衛社會之目的以為決定。查本件被告所犯之竊盜犯行，次數雖多，然其部分犯行所竊取之財物價值甚微，被告自承係因沒有飯吃或有吸毒惡習（偵二卷第27頁、第74頁），一時貪念而起意犯罪；審酌被告犯罪情節，認前對被告所宣告之刑，應足收戒除毒癮、遏止並矯治其犯罪行為之效果，檢察官強制工作之求刑，尚難認係防免被告再犯所必要，是以本案尚無令被告強制工作之必要，爰不諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，併予敘明。
六、原判決關於被告所犯犯罪事實欄一㈠①竊取機車犯行、犯罪事實欄一㈡③行使偽造私文書犯行、犯罪事實欄一㈡④至⑤
2件竊盜犯行部分，均經判決確定在案，爰不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第337條、第42條第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國104年4月23日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官廖建瑜法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
被告所犯竊盜及侵占遺失物等罪，均不得上訴。
其他如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國104年4月23日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項、第3項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第325條第1項、第3項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。