裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1409號刑事判決
裁判日期：民國90年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一四О九號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第二八六號中華民國九十年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣地方屏東法院檢察署九十年度毒偵字第三０三、五０三號，移送併辦案號：九十年度毒偵字第九七九號），提起上訴，及該署移送併辦（九十年度毒偵字第一一四０、一三七八號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點零參公克）沒收銷燬；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，吸食器一組沒收銷燬；應執行有期徒刑壹年肆月，第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點零參公克）、吸食器一組沒收銷燬。
事實
一、乙○○曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十九年一月十九日執行完畢，仍不知悔改。又於
八十七年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定觀察、勒戒及強制戒治期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月九日，以八十八年度戒毒偵字第一五六號為不起訴處分確定。
二、乙○○基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，連續自八十九年九月間某日起至九十年一月十八日凌晨二時四十分許回溯四十八小時內某時止，在屏東縣車城鄉福興村第一公墓內之萬應祠內及其他不詳處所等地，以自備專用吸食器，施用安非他命多次，約二、三日施用一次。嗣於八十九年十二月八日下午二時二十分許經警通知至警局採尿送驗，再於九十年一月十七日（起訴書誤為九十年一月二日）晚上十時三十分許，為警在屏東縣○○鄉○○村○○路萬應公廟前攔檢後採尿送驗而查獲上情；復承同上概括犯意，仍於上述地點，以同一方法連續施用安非他命多次，至九十年六月二十六日止，嗣於九十年六月二十七日十六時三十分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處再次為警查獲，並扣得供其施用安非他命專用之吸食器一組。
三、乙○○另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續自八十九年十二月間起至九十年一月十八日凌晨二時四十分許回溯四十八小時內某時，在屏東縣某不詳僻靜處所，將海洛因摻入香煙吸食方法，施用海洛因多次，約每週施用一次，於九十年一月十七日（起訴書誤為九十年一月二日）晚上十時三十分許，為警在屏東縣○○鄉○○村○○路萬應公廟前攔檢後採尿送驗查獲；復承同上概括犯意，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以同一方法連續施用海洛因多次，約一、二個月施用一次，至九十年六月二十六日止，嗣於九十年六月二十七日十六時三十分許，在上址住處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０點０三公克）。
四、案經屏東縣警察局恒春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、右揭時、地如何以吸食器及將海洛因摻入香煙吸食之方法，連續多次各施用第一、二級毒品安非他命、海洛因等事實，業據被告乙○○於本院調查、審理中坦承不諱，並有扣案之吸食器一組、海洛因一包（驗後淨重０點０三公克）在卷可稽。又被告於八十九年十二月八日、九十年一月十八日、九十年六月二十七日為警查獲所採尿液檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，其中九十年一月十八日及九十年六月二十七日之採尿檢驗結果亦呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司編號ＫＨ二０００Ｃ0000000號、ＫZ000000000000號、ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、屏東縣衛生局屏縣檢六字第九００一八九號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書各一份在卷可稽。另上述扣案一包白粉，經驗出海洛因成分，驗後淨重０點０三公克一節，亦有法務部調查局編號000000000鑑定通知書一份在卷為憑（見原審卷第五三頁）。此外被告前於八十七年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治期滿後，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定，有臺灣臺灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可稽（見本院卷第十八頁）。是被告於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第一級、第二級毒品，核被告施用之所為，係各犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級、第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之犯行，已被其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人以九十年度毒偵字第九七九號移送併辦部分，與已起訴事實犯行係屬犯罪事實同一，附此敘明；另公訴人雖未就被告於九十年一月十八日至同年六月二十六日期間之施用第一級、第二級毒品犯行起訴，惟此部分犯行與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審究，併此敘明。又被告曾於八十六間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十九年一月十九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可稽（見本院卷第十五頁），其於五年之內再犯有期徒刑以上刑之上述二罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查被告於九十年一月十八日至同年六月二十六日期間之施用第一級、第二級毒品犯行，與已起訴經認定有罪部分犯行，有連續犯之裁判上一罪之關係，原審未及審究，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告犯罪之動機、目的、手段、前施用毒品之行為，經不起訴處分後，仍不知警惕及其行為戕害自身健康，犯後態度尚稱甲好等一切情狀，爰各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。末查扣案之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０點０三公克），係於被告住處查獲，被告又自承確有吸食海洛因之犯行（見本院卷第二十四頁），是該扣案毒品係屬被告所有應可認定，被告空言否認為其所有云云，尚無可採，另扣案吸食器一組，係宮被告施用安非他命專用之物，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭審判長法官
法官法官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。