裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第220號刑事判決
裁判日期：民國106年06月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第220號上訴人即被告 劉雪孀 選任辯護人 謝昌育 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度訴字第576號，中華民國105年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第22431號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉雪孀為址設高雄市○○區○○○路○○號「晶晶養生館」之負責人，其基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而 容留 以營利之犯意，於民國104年9月10日23時許，提供上開場所，容留其僱用之成年女子 阮氏 得與到該店消費之男客 陸俊達 ，在該店2樓2號包廂內從事俗稱「半套」之性交易（即按摩男性生殖器官至射精之猥褻行為），劉雪孀並與阮氏得約定，收費方式為每日0時前純按摩係1小時收費新臺幣（下同）600元，2小時收費1,100元，每日0時後純按摩係
1小時收費700元，2小時收費1,300元，劉雪孀可從中抽取3成以營利(至男客從事半套性交易所需另行支付之500元費用，則全數由阮氏得取得）。嗣於翌日0時5分許，員警在上址執行臨檢，當場查獲尚未完成半套性交易行為之陸俊達與阮氏得，並扣得使用過之按摩精油1罐、衛生褲1件，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面㈠本案臺灣橋頭地方法院有管轄權：
1.按刑事審判權之行使，其權限應分配於各法院，稱之為法院之管轄。其規定劃分法院間所得處理之訴訟案件之範圍，稱管轄權，亦即劃分各法院可得行使審判之界限。案件之管轄，本應以法律預為規定，俾案件發生時，得依此標準，定其管轄法院。是刑事案件應由何級或何地法院管轄，刑事訴訟法第4條及第5條已定其事務管轄及土地管轄之標準。從而管轄權之誰屬，本可依法律之規定定之，惟遇有特殊情形，數法院於管轄權有爭議，固得依據同法第9條第1項第1款由直接上級法院以裁定指定該案件之管轄法院。倘被告之犯罪地與其住所地均屬明確，而法院又無關於管轄權之爭議，亦未經確定裁判致該案件無管轄法院者，即與該條項規定不符（最高法院31年聲字第19號刑事判例要旨參照）。惟因法院之設立、廢止及管轄區域之劃分或變更，致管轄法院有變更時，並非管轄權有無之問題，乃受理法院之變更，僅屬司法行政上事務分配之範圍，故原繫屬法院毋庸為管轄錯誤之判決（ 陳樸生 ，刑事訴訟法實務，75年9月修訂8版，第30至31頁）。
2.又定法院有無管轄權之時，關於土地管轄，係以起訴時為準（院解字第3825、最高法院48年台上字第837號刑事判例意旨參照）。按已經合法繫屬之案件為節省時間進行順利起見，固以不變更管轄為宜。惟查刑事訴訟關於土地管轄之規定係為兩不相同之法院經常受理案件而設，若由一法院析而為二，其屬於新法院轄區之案件，舊法院業經受理者，應由何法院終結，法律上並無規定。依一般事理言之，舊法院為原繫屬之法院，未嘗不可予以辦結，然新法院原為舊法院之一部，自亦得將舊案改分新法院辦理，基於訴訟經濟及程序安定原則，此由刑事訴訟法第404條第1項前段「對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定，不得抗告」之規定自明。再者，審檢分隸前司法行政部51年12月7日（51）台令秘字第6259號函文稱「關於已繫屬台灣高等法院本院及其台南分院審理中，原由台中嘉義地區上訴之案件，於其台中分院成立，將各該地區之上級審劃歸該分院管轄後，應否將該案件移送於新成立之台中分院審理，純係事務分配問題。如仍由台灣高等法院及其台南分院審理，亦與審判之合法無影響」等情，參酌上開函文之意旨，對劃分前已繫屬之案件而言，基於訴訟經濟及程序安定性之要求，自無「數法院於管轄權有爭議」之情事，即無管轄錯誤問題，反之亦然。
3.查本件起訴時，依被告之住、居所及所在地，或犯罪事實所指之犯罪地，分配於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）。臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）當時尚未成立，自無所謂橋頭地院與高雄地院管轄權爭議之疑問。高雄地院因應10
5年9月1日橋頭地院之成立，為管轄區域之劃分及變更，致本案之管轄法院有變更，而受理本案之合議庭法官因員額及業務移撥配置橋頭地院，亦係起訴後高雄地院將其原有土地管轄區域劃撥橋頭地院所致，屬於本案起訴後之管轄因素變更，參諸前揭說明，此項起訴後之管轄因素變更乃受理法院之變更，並非管轄權有無之問題。受理本案之合議庭法官移撥配置橋頭地院後，是否應將非屬劃撥橋頭地院管轄區域內之案件，留下由高雄地院行使審判權，屬司法行政之事務分配；換言之，橋頭地院成立後，應如何分擔移撥高雄地院現有未結案件，應由司法行政事務分配，並非於橋頭地院成立後再依土地管轄規定重新分配案件，亦即法院於案件繫屬時取得管轄權，即無因事後管轄因素變更而喪失管轄權。司法行政既將尚未審結之本案移撥橋頭地院，即屬將原高雄地院有管轄權之未結案件依員額及業務劃撥橋頭地院，橋頭地院因法院之設立而自高雄地院受繼審理本案，其繼高雄地院「自始」原已取得之管轄權，即不因移撥而受有影響，此與因司法行政事務分配使「原無」管轄權之法院取得管轄權不同，不可混為一談。
4.綜合上開理由所述，基於訴訟經濟及程序安定性原則，本件橋頭地院自有本案「管轄權」，核先敘明。
㈡證據能力
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告劉雪孀（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第35頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
2.被告及辯護人雖主張證人陸俊達之警詢筆錄無證據能力（見本院卷第35頁），惟本院就此部分未予引用，故不另論述其證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承為「晶晶養生館」之負責人，男客陸俊達於
104年9月10日23時許至「晶晶養生館」消費時，係由其僱用之阮氏得為陸俊達服務，而其係以3成、7成之比例，與阮氏得分取服務男客時所收取之按摩費用等情，惟矢口否認有何意圖營利容留猥褻犯行，辯稱：我們一開始就有跟小姐說不能做特別服務，就只是幫客人按摩而已云云。辯護人則為其辯稱：㈠當晚阮氏得曾向陸俊達先以手指比「噓」動作後，方比出「五」手勢，足認其擔憂遭隔壁包廂被告查覺，其舉亦有意隱瞞被告，不欲讓被告知曉性交易之事。㈡被告經營養生館，其收費方式與坊間相較並無過高，屬合理常價，原判決僅單以被告經營之養生館收費非屬低廉即遽論斷被告有不確定容留猥褻故意，尚嫌速斷。㈢扣案之按摩精油、衛生褲均為一般養生館工作所用之物，警方既未在現場扣得沾有精液之床單、衛生紙，顯不足以證明阮氏得有與陸俊達從事性交易。㈣又晶晶養生館之2樓包廂並未裝設監視器，顯與一般從事性交易之店家在房間內裝設監視器以隨時掌握有無遭警方臨檢或搜索之情況有異。當晚店內只有被告與阮氏得上班，且均於2樓包廂服務，方將店門上鎖，非被告有心過濾來客。㈤男客陸俊達於按摩中多次下床移動至洗手間或接打電話，故其生殖器上之精油痕跡可能係其於移動間自行所致，非阮氏得所為。㈥況被告來臺灣、結婚已經10多年之久，育有2名分別為12歲、5歲之小孩，並無犯罪動機云云（見本院卷第44-45頁反面）。經查：
㈠被告為「晶晶養生館」之負責人，阮氏得則受被告僱用於該
店內提供服務，該店所提供按摩服務之收費方式為每日0時前按摩係1小時收費600元，2小時收費1,100元，每日0時後按摩係1小時收費700元，2小時收費1,300元，被告與阮氏得約定就服務男客收取之按摩費用，由被告取得其中
3成，其餘7成由阮氏得取得。男客陸俊達於104年9月10日23時許至該店消費，由阮氏得在該店2樓2號包廂內為陸俊達服務，嗣於翌日0時5分許，警方至該店執行臨檢，扣得按摩精油1罐、衛生褲1件等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見警卷第1-5頁；偵卷第6頁正反面、28-29頁反面；原審卷第16-18頁、本院卷第34頁正反面），核與證人阮氏得於警詢、偵訊及原審證述（見警卷第6-10頁、偵卷第42-43頁、原審卷第70-76頁）、證人陸俊達於本院之證述（見本院卷第69頁反面-71頁)情節相符，並有楠梓分局行政組扣押筆錄、扣押物品目錄表、「晶晶養生館」之商業登記抄本各1份及蒐證照片13張在卷可稽（見警卷第21-
31、35頁），此部分事實應堪認定。㈡被告僱用之女子阮氏得於上開時地有為男客陸俊達從事半套性交易服務：
1.被告僱用之女子阮氏得於前開時、地，以1,800元之代價為陸俊達提供按摩及半套性交易服務乙節，業據證人陸俊達於本院證稱：「（〈請求提示警卷第11頁以下，證人陸俊達警詢調查筆錄〉你在9月11日那天警察局調查時你有說我一進入房間內，小姐就先請我脫掉外衣，身上只穿上她給我的衛生褲躺在旁邊，然後幫我做精油推拿，後來她按到大腿內側，你衝動受不了就問她能不能幫你做「半套」性交易服務，而且小姐用手指比噓的動作，之後就把手打開比五，然後你問她是否是五百塊的意思，她有點頭，之後她就坐到我生殖器的前方，還括弧如照片所示幫我把衛生褲拉下來讓我生殖器露出來，雙手幫我按摩生殖器，按到一半警察就到場查獲了，請問是否確實有如筆錄陳述的經過？）〈閱覽後回答〉有」、「就有人帶我去二樓房間」、「（是來服務的小姐跟你說的嗎?）對」、「(小姐有跟你說如何收費嗎？）好像兩個小時不知道多少，〈閱覽後回答〉好像是一個小時700元，兩個小時1300元」、「（筆錄裡面說要做『半套』，然後小姐有比五，這有含在兩個小時1300元的費用嗎？）沒有」、「(你確實有問小姐是500元的意思？她是跟你講是還是點頭？)點頭」、「(點頭完後就按摩你的性器官？）對」、「(你按摩的費用，跟『半套』的500元，是否已經把錢交給小姐？)還沒」、「(所以是小姐幫你服務到一半幫你按摩性器官時，警察就臨檢是嗎？）對」、「（當時小姐正在為你做『半套』服務，即做按摩性器官的服務，那你聽到有警察臨檢，你們有什麼動作嗎？）小姐有要收東西，但是已經來不及了」、「（警察開門時，你那時跟小姐在房間裡面各自的位置為何？）我是躺著按摩床上，小姐與我面對面坐在我的性器官前面，小姐不是坐在我身上而是坐在床上，小姐來不及下床，是當場被抓到」、「（警察臨檢時，你的紙褲有拉上來嗎？）來不及，小姐就拿著毛巾把我的性器官蓋著」、「（你剛剛說你有問小姐，小姐跟你用手比五，你是否記得比五的手勢為何？)她比五的手勢，我就跟她問500元嗎，她點頭」、「(你有問她是500元嗎？）嘿」等語（見本院卷第69頁反面至72頁反面），是由證人即男客所證其當日進入該店後，由小姐接待上樓、其於阮氏得進房後褪去衣物、穿上店內提供之衛生褲、阮氏得告知基本費用及「半套」加收費用、為其進行「半套」性交易服務至一半等過程之敘述甚為詳盡，堪信為其親身經歷。
2.又警方走進該店前開2樓包廂時，陸俊達仰躺在床上，兩腿張開，下身蓋著一條毛巾，阮氏得則盤腿坐在陸俊達雙腿中間，警方掀開陸俊達所蓋之毛巾後，陸俊達僅著一黑色衛生褲，拉下內褲後，清楚可見陸俊達之生殖器及周遭泛有油光乙節，經原審當庭勘驗現場蒐證光碟屬實，有勘驗筆錄1份及擷取照片5張在卷可稽（見警卷第30頁、原審卷第44-45、
53、54頁），佐以證人阮氏得於偵訊、原審審判程序中亦證稱其幫陸俊達按摩過程中，確實有將手之五指張開，並將食指放在嘴上比「噓」之情事明確（見偵卷第21頁反面；原審卷第73頁），足見證人陸俊達所為證述之可信性甚高。
3.雖證人阮氏得否認有撫摸男客生殖器，惟觀其：⑴於警詢時證稱：「(那為何男客生殖器有精油的痕跡?）我只幫他（指陸俊達）按摩大腿內側，男客生殖器是自己溼的」等語（見警卷第8頁)；⑵於偵訊時證稱：「（警察進包廂後，錄影拍到男客生殖器上有精油，為何這樣?)我推拿外面，弄很多油會弄到紙褲」等語（見偵卷第21頁反面）；⑶於原審證稱：
「(為何他的生殖器上會有精油?）客人一直用他的手去摸他的生殖器」、「（客人的手並沒有精油，就算他去碰自己生殖器，生殖器上也不會有精油，為什麼客人的生殖器上有精油?)我一邊按摩客人的腿一邊跟他聊天，他的褲子就有沾到油，後來他叫我幫他按半套，我拒絕，他就進去洗手間約五分鐘左右，他回來躺好，我們還有聊天」等語（見原審卷第71頁反面-72頁)，其前後對於男客生殖器何以塗有精油之說詞不一，且與證人陸俊達之證述亦不相符合。是倘男客陸俊達確實情欲難耐，自行以手摩擦生殖器，阮氏得又何以於警詢、偵訊時就此顯而易見之經過隻字未提，甚至於原審先是證稱男客陸俊達自行撫摸生殖器，經檢察官詰問「客人手上沒有精油等語」後，才又改稱男客到洗手間約五分鐘一語，是證人阮氏得前開證稱未撫摸男客生殖器云云，即有可疑而不足採信。況證人陸俊達已於本院具結證稱：在按摩過程中，我沒有離開按摩台，也沒有去洗手間；那天也沒有離開按摩檯去接電話或打電話，我沒有下床，而且那天電話也沒有響，那天我去的時候電話是沒有電的等語（見本院卷第73頁），是證人阮氏得於原審證稱：我按摩男客背部翻過來後，他就接到電話，講完電話他就去洗手間（見原審卷第75頁），而以此認係男客自己將精油塗於生殖器上云云，即不足採信。
4.再者，觀諸現場蒐證影片之擷取圖片（見警卷第30頁；原審卷第54頁），陸俊達之下腹、陰莖、陰囊及周圍均泛有油光，應係遭人特意以精油直接按摩下體，方能形成如此均勻且廣泛之油漬，倘阮氏得拒絕陸俊達之要求，不願為其進行半套性行為，在按摩至陸俊達大腿內部時，自應小心謹慎地避開生殖器周遭，以免碰觸該部位，再次激發陸俊達之情欲，斷無可能如其於偵訊時所述因按摩大腿內側，手弄很多油而弄到衛生褲之情形產生，益徵證人阮氏得前開證述均屬虛偽不實。是證人阮氏得有於前開時、地，以1,800元代價為證人陸俊達提供按摩及「半套」性交易服務等情，堪予認定。㈢被告有容留成年女子阮氏得與男客從事「半套」性交易事實：
被告固以前詞為辯，並提出證人阮氏得出具之切結書為證（見偵卷第30頁），且證人阮氏得於原審證稱：我到晶晶養生館應徵的工作是按摩，被告有講是純按摩云云（見原審卷第70頁反面、74頁）。惟查：
1.觀諸被告於偵查程序中所提出證人阮氏得出具之切結書（見偵卷第30頁），其上固清楚記載「本人即日起在高雄市○○區○○○路○○號晶晶養生館工作，當以替顧客熱誠服務為宗旨，惟不得有違反法令之色情行為，若因此而遭警方查獲，除自負相關刑事責任外，另需賠償新台幣壹拾萬元予晶晶養生館當作該店名譽損失補償金，恐空口無憑，特立此書為證」，且該切結書確係證人阮氏得親簽乙節，業經證人阮氏得於原審審理程序中證述明確（見原審卷第72頁反面），惟證人阮氏得於該次審判程序中亦證稱：該切結書是我於本案發生後之104年10月19日所簽，是被告要求我簽名的，但我不瞭解切結書所載內容，我剛進去工作時被告沒有講不能從事性交易，過一段時間她有講那邊是純按摩等語（見原審卷第72頁反面至73頁），佐以被告亦供陳：阮氏得於104年8月間開始上班時並未簽立該切結書，而是後來才簽立，我沒有跟阮氏得或店內員工講到如果有做性交易要如何處罰等語（見偵卷第28頁反面至29頁），則該切結書既係被告於本案發生後始要求證人阮氏得簽立，尚難執此作為有利被告之認定。另稽諸被告、證人阮氏得上開陳述內容，本案發生前被告是否明言禁止店內服務人員從事性交易，亦顯有疑義。
2.次查，本案案發時，阮氏得為陸俊達服務之2樓包廂係以布幕與隔壁包廂、走道相隔，無法上鎖，且能聽到隔壁包廂聲音等情，經被告於偵查、原審審判程序中供述在卷（見偵卷第29頁；原審卷第99頁），並有楠梓分局現場蒐證照片可憑（見警卷第27、28頁），觀諸前開照片可知用以隔間之布幕材質甚薄，僅得遮蔽視線，不具隔音功能，再衡以陸俊達向阮氏得詢問可否從事「半套」性交易時，阮氏得用手指比個「噓」的動作，接著把手打開比五之情事，如前認定，益證倘房內有異常聲響發出，極有可能為房外之人聽見，且布幕無法上鎖，在外之人當可輕易掀開布幕並察看包廂內情況。而據被告於原審審理程序中供承：本案案發時，我在2樓另間包廂為其他客人服務，而我平常會服務客人，三不五時也會到2樓包廂等語（見原審卷第98之1至99頁），證人阮氏得於原審證述：包廂隔間用布拉的，沒有門，被查獲之2樓有4個隔間，當天由我和被告分別為客人服務，她在隔壁按別人等語（見原審卷第72頁），堪認案發時，被告就在證人阮氏得、陸俊達所處包廂之隔壁，倘若被告確曾向包含證人阮氏得在內之店內服務人員表示只能從事按摩，何以證人阮氏得敢無視「半套」性交易可能遭被告及店內其他服務人員發現之風險，而於前開包廂隱蔽性不足之情況下，為證人陸俊達從事「半套」服務？是故店內服務小姐當係在被告容許其店內服務人員為客人從事性交易之情形下，證人阮氏得始不懼遭發覺，而與證人陸俊達在前開包廂內從事上開「半套」性交易，是被告所辯其並未容許店內服務人員從事性交易云云，應屬卸責之詞，不足採信。至被告於原審另辯稱曾有客人來店內要求做半套性交易，遭其拒絕，該名客人即口出髒話，1、2週後即發生本案云云，然陸俊達與被告、阮氏得均不相識，無由設詞誣陷被告乙節，業如前述，且被告亦未能提出任何證據以證明此項辯解，是被告上開所辯，應屬個人臆測之詞，亦難採信。
3.雖被告及辯護人稱阮氏得以手指比「噓」動作，係擔憂遭隔壁包廂被告查覺，欲隱瞞被告云云，惟證人阮氏得於偵查中已證稱：「我有比噓（食指放在嘴巴前），意思是『隔壁有客人』叫他不要一直講」等語（見偵卷第21頁反面），顯見證人阮氏得是因隔壁有客人才以食指放在嘴巴前不要男客講出，而非擔憂被告查覺；況倘該店內未從事性交易服務，則服務之女子阮氏得自可於男客陸俊達要求為「半套」性交易服務時，自然而然口說拒絕，讓在旁邊之被告可以聽聞，甚至告知被告其服務之男客有此要求，而請被告出面處理，惟其竟未為之，反而以手指比「噓」動作，並以「手比五」動作（見原審卷第73頁），顯見證人阮氏得以手指比「噓」動作，係擔憂隔壁客人知悉，而非被告；又證人阮氏得於偵查中證稱：「我用手搖說不行（證人將手5比打開左右搖晃）」(見偵卷第21頁反面）、及於原審證稱：「(當時客人跟妳要求做半套時，你是如何拒絕他的，是否可以比當時的手勢?)手比五擺動」等語（見原審卷第73頁），雖與證人陸俊達於本院證稱：「她比五的手勢，我就跟她問500元嗎，她點頭」等語（見本院卷第72頁反面）不合，惟觀之證人阮氏得於原審經檢察官詰問「是否知道何為半套」時，答稱：「不知道，當天客人叫我幫他按半套，我說半套是什麼，隔壁有客人不要亂講話，這邊純按摩的，客人說要按二個鐘頭，可是我只接到差不多半個鐘頭，他就叫我不要再按其他部位，要我按他的腿，我就按他的腿，…後來他就要我幫他做半套」等語（見原審卷第70頁反面-71頁），則倘其不知道什麼是「半套」，何以又要「男客不要亂講話，這邊純按摩」?況其前後就男客生殖器上為何會有精油之證述亦前後不一，足見證人阮氏得證詞之可信度已堪質疑，有偏頗被告之情而不足採信。
4.又警方於案發當天至「晶晶養生館」臨檢時，因1樓大門鎖上，經警方按門鈴後，原在2樓為另名客人服務之被告方開啟大門，並陪同警方至2樓臨檢乙情，為被告所不爭執（見原審卷第98頁反面至98之1頁反面），且有楠梓分局行政組臨檢紀錄表附卷可憑（見警卷第32頁），則被告既因下樓開門而中止服務，衡以警方僅須對涉嫌性交易之犯行加以蒐集證據，實難徒以警方臨檢後僅就阮氏得與陸俊達間之性交易加以調查，遽論警方所為本案偵查作為有不合常理之處。另阮氏得與陸俊達進行「半套」性行為至一半即遭警方到場查獲，斯時陸俊達尚未射精之情，業經如前述，是陸俊達既未射精，則警方未於現場查扣沾有精液之床單、衛生紙，實屬合乎常理。又實務上雖常見色情業者裝設警示燈、在出入口加裝監視器以規避查緝，惟色情業者為逃避警方查緝，方法不一，裝設警示燈或在出入口加裝監視器有時反而容易引起警方注意，或成為查獲時之不利證據，反落人口實，且警方於案發當天前往臨檢時，1樓大門業已上鎖，可見被告非放任來客隨意在該店進出，故店內是否裝設警示燈、監視器，未必與內部有無從事猥褻行為絕對相關，從而，自難以現場未扣得沾有精液之物、「晶晶養生館」未設置警示燈、監視器乙節，遽認被告未為本案犯行。
5.綜上，證人阮氏得之上開行為，實係在被告同意或容任之情形下所發生，被告有意容留證人阮氏得與至該店之男客陸俊達從事「半套」性交易之事實，堪以認定。
㈣被告有營利之意圖：
1.依被告及證人阮氏得之陳述，雖均未提及證人阮氏得從事上開「半套」性交易所另加計之500元費用，被告得從中分取任何利益，然證人陸俊達因按摩所需支付1,300元費用中之
3成，係歸被告所有，且被告係知悉而允許證人阮氏得在該店包廂內與男客從事「半套」性交易之事實，業如前述。
2.另依被告於警詢供稱：小姐不算有底薪，小姐是看客人分紅的，不過他們如果業績不好，我還是會一個月給到她們3000
0元讓他們有錢生活等語（見警卷第3-4頁)、及原審供稱：「（來店消費的客人是否可以指定幫他服務的小姐?)可以，看個人」、「（客人的錢是直接交給小姐，還是會到一樓的櫃台?)到一樓櫃台」、「（平常都是你坐在一樓櫃台?)不一定，小姐她們做完客人他們自己下去算錢，寫在一個本子裡」、「（客人跟幫他服務完的小姐一起到櫃台，客人在櫃台把錢交給小姐，小姐再寫在本子上?)寫在本子記錄，我會去看」等語（見原審卷第99頁反面-100頁），足見「晶晶養生館」之經營模式，係由客人將消費款項全數交到一樓櫃台，由小姐將金額記在本子上，被告再根據本子記載，按服務人員每日業績之總額抽成營利，是被告對於男客交付消費款項多少、是否包含「半套」性交易服務費用，自應知悉。況由男客得指定服務人員之方式鼓勵服務人員運用交際手腕等技巧以吸引客戶回流，而服務人員若因指定者眾，則業績越佳，每日可分得之金額越多，相對而言，被告所得抽成之總額亦增。是雖難論認所有至該店消費之顧客，均係圖取與店內女子從事性交易，方至該店消費，然若有部分至該店消費之顧客，係基於性交易心態方至該店消費，縱被告未直接自服務人員另外收取之500元「半套」性交易對價中抽成，然其仍可藉由店內提供性交易服務，提高客人前來消費之意願，從而增加店內營收及自己可得分取之利益，因此，被告確係意圖營利而容留阮氏得與陸俊達於「晶晶養生館」內從事「半套」之猥褻性交易甚明。至辯護人固為被告辯稱被告來台組成家庭已有10多年，且育有二子，並無動機從事本案犯行云云，惟被告經營「晶晶養生館」本以賺取利益為首要目的，與其家庭生活是否美滿，純係二事，徒難據此逕論被告未為本案犯行。另公訴意旨稱被告係自陸俊達所應支付之全部消費金額（含性交易另加計部分），從中抽取3成金額以為營利乙節，依據本案卷內所存之證據，並無從加以證明，尚難遽以論認，併此敘明。
㈤綜上，被告所辯，顯係卸責之詞不足採信。本件事證明確，
被告意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯行，應堪認定。
三、論罪㈠按刑法第231條第1項前段規定意圖使男女與他人性交或猥
褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以引誘、容留或媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生（最高法院98年度台上字第862號刑事判決意旨參照）。
㈡本件為警查獲時，證人阮氏得與陸俊達雖尚未完成性交易，
且證人陸俊達尚未給付性交易價金，業據證人陸俊達於本院證述在卷（見本院卷第70頁反面-71頁)，被告未取得前述性交易之收益，即遭警查獲，揆諸上開說明，仍無礙被告前揭圖利容留猥褻犯行之成立。
㈢是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。
四、本院上訴駁回論斷原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第2項、第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情行業，仍不循正途謀生，假藉經營按摩之養生館名義，而遂行妨害風化之實，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，所為實有可議，且犯後未能坦承犯行，猶飾詞否認，態度難認良好，其犯罪動機及犯後態度均屬可議。惟念及被告無其他前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，尚非素行欠佳之人，並審酌本次遭查獲之犯行僅有1次，交易及預期獲利金額亦非甚鉅，及考量「晶晶養生館」由被告個人單獨經營，犯罪情節及所生損害尚非嚴重，另佐以被告於審判程序中自陳高中畢業之學歷，現仍繼續經營「晶晶養生館」，月收入4至5萬元不等，育有二子分別為12歲、5歲，現與配偶、小孩同住之生活狀況（見原審卷第100頁正反面)等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日。另就沒收部分敘明：㈠被告為本案犯行後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，本案就沒收部分應一律適用新修正之法律。㈡按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段分別定有明文。扣案之按摩精油1罐、衛生褲1件均為被告所有，提供給證人阮氏得、陸俊達使用乙節，為被告所不爭執（見警卷第3頁；偵卷第6頁反面；原審卷第18頁），且係供證人阮氏得為男客陸俊達從事前揭半套性交易之用，並有前開原審勘驗筆錄1份及擷取照片5張在卷可稽（見警卷第30頁；原審卷第44至45、53、54頁），足認俱為供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。又本案警方到場臨檢時，證人陸俊達尚未給付1,800元性交易費用，有其警詢時之證述可憑（見警卷第13至14頁），是被告就本案並無犯罪所得，自無庸沒收，併予敘明。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，已如前述，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國106年6月15日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月15日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。