裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4131號刑事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4131號上訴人即被告 朱雄成 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度審訴字第797號，中華民國99年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第1634號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、朱雄成前於民國89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第223號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第371號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第1230號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年12月5日停止戒治釋放出所，於91年3月19日期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，刑責部分並經臺灣板橋地方法院以90年度重簡字第658號判決處有期徒刑6月確定，於90年7月30日易科罰金執行完畢。又於91、92年間，因施用第二級毒品案件及施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以91年度易字第2385號判決處有期徒刑10月確定；以92年度訴字第1819號判決處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定，上開3案件接續執行，於94年6月3日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於94年
10月15日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（於本案構成累犯）。再於98年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第3280號判決處有期徒刑1年確定、臺灣桃園地方法院以99年度審易字第151號判決處有期徒刑6月確定，上開2案件接續執行，於99年7月13日入監服刑，尚在執行中。詎朱雄成仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又為多次施用毒品犯行，均經法院判決有罪確定後，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於99年7月10日下午某時許，駕車行至臺北市○○區○○○路路邊，在其所駕駛之汽車上，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，再於同日晚上某時許，在同一地點，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因另案通緝中，於99年7月13日6時45分許，在台北市○○區○○○路○○○號前為警查獲。
二、案經台北市政府警察局大同分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及原審準備程序及審理時坦承不諱（見99年度毒偵字第1634號卷第61頁、原審卷第25頁反面、第28頁反面、第29頁），且其為警採集之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析／質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡）陽性反應，有該公司99年7月23日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各
1份在卷可資佐證（見99年度毒偵字第1634號卷第4、6頁）。被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第223號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於89年2月22日釋放出所；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度重簡字第658號判決處有期徒刑6月確定；又於91、92年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以91年度易字第2385號判決處有期徒刑10月確定，及以92年度訴字第1819號判決處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定；再於98年間，因施用毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第3280號判決處有期徒刑1年確定，及臺灣桃園地方法院以
99年度審易字第151號判決處有期徒刑6月確定。是被告本案施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別。是公訴人依法追訴，於法並無不合，自應依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於91、92年間，因施用第二級毒品案件及施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以91年度易字第2385號判決處有期徒刑10月確定；以92年度訴字第1819號判決處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定，上開3案件接續執行，於94年6月3日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於94年10月15日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。其於受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及強制戒治，仍無法戒除毒癮，復又觸犯本件施用毒品犯行，顯示其無戒絕之決心，又本件被告係施用第一級毒品及第二級毒品各1次，其施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，且犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，並其品行、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年及8月，並定應執行刑有期徒刑1年6月。經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略稱：本件實為犯意相同，因其於99年7月10日下午某時駕車行至北市○○○路路邊在其所駕駛之汽車內，以將甲基安非他命和海洛因共同置於玻璃球內一同燒烤吸食其煙霧之方式，施用第一、二級毒品，實應以想像競合犯論以一罪，而不是犯意各別分論併罰云云。惟查：被告業於檢察官偵查中及原審審理時供承：其確實先於99年7月10日下午是在臺北市○○區○○○路路邊，在其駕駛之車上，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命1次；及於同日晚上在臺北市○○區○○○路路邊，在其駕駛之車上，將海洛因摻入香煙施用海洛因1次等情不諱，有檢察官訊問筆錄及原審審判筆錄在卷可按（見偵查卷第61頁，原審卷第25頁背面、第28頁背面至第29頁），且復於本院審理時表示其在檢訊及原審中所述實在，沒有補充等語（見本院卷第30頁），被告上訴辯稱其係同時施用甲基安非他命和海洛因，並非是分二次施用，顯係為減輕刑責，而翻異前詞，其同時施用甲基安非他命和海洛因之辯解顯難採信，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國100年1月25日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國100年1月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。