裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2917號刑事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2917號上訴人即被告 陳明隆 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 桃園 地方法院99年度易字第950號，中華民國99年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第21390號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於竊盜（被害人 張展鴻 ）暨執行刑部分均撤銷。
陳明隆共同竊盜，累犯，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
上開駁回上訴及撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、陳明隆前因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第593號判決處有期徒刑10月確定，甫於民國99年2月20日執行完畢出監。詎猶不知悔改，意圖為自己之不法所有，基於竊盜之犯意，分別為下列犯行：
(一)於99年6月28日凌晨3時許，駕駛其竊得之車牌號碼00-0000號小貨車（該部小客車於99年6月27日6時許在桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號失竊，竊盜小貨車犯行現由檢察官另行偵辦）搭載向志偉，行○○○鄉○○路○○號前，見張展鴻所有之白鐵製豬籠1個放置於該址前，二人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，將該豬籠徒手搬運至前揭貨車放置而得手，並駕車離去。嗣陳明隆將該白鐵豬籠一個變賣得款7000元，並與向志偉（向志偉竊盜部分另由檢察官偵辦）朋分花用。
(二)於99年6月29日凌晨3時許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體造成危害之不詳金屬器械，行○○○鄉○○路○○巷○○○弄20之1號 陳炳煌 經營之養雞場前，持前揭工具剪斷養雞場大門上之鐵鍊與門鎖（毀損部分未據告訴），入內竊取陳炳煌所有之雞6隻，得手後隨即逃逸。
(三)於99年7月16日凌晨3至4時許，攜帶其所有客觀上得為兇器使用之六角板手，行○○○鄉○○路○○巷底對面空地，見 郭智民 所有之車牌號碼0000-00號自用小貨車停放在該處，即持前揭板手撬壞車門與電門鎖（毀損部分未據告訴）而竊取之，得手後供己代步使用。嗣於99年8月28日凌晨0時許在桃園縣龍潭鄉佳安村4鄰淮子埔40號旁，為警當場查獲，因而循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴範圍：原審判決上訴人即被告陳明隆犯竊盜等罪，各處如原判決主文欄所示之宣告刑，被告陳明隆全部不服提起上訴，嗣就竊盜被害人 林金福 草魚二條（即原判決事實欄一（四））部分撤回上訴，此有本院99年12月29日訊問筆錄及其所簽署之撤回上訴聲請書足稽（本院卷第11、12頁），而檢察官亦未對該部分提起上訴而確定在案，是本案上訴範圍僅有被告被訴原判決事實欄一、（一）至（三）部分三件竊盜犯行暨合併定應執行刑部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案下列所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告均同意作為證據（見本院卷第31至32頁、第36至41頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定意旨，後述所引用證據之證據能力均無疑義。
參、實體部分：
一、訊據被告坦承有為前開事實欄所載之三次竊盜事實，惟僅辯稱至被害人陳炳煌之雞舍行竊時並未攜帶工具或器械云云。經查，上開三次竊盜犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審及本院準備程序、審理時供認不諱，並經證人即被害人張展鴻、陳炳煌、郭智民於警偵訊、原審時指訴及證人即共犯向志偉於警詢中之證述明確（見偵卷一第84至88頁、第140至141頁、第148至150頁、第161至162頁、第165至166頁、偵卷二第61至62頁、原審卷第36至38頁），復有現場指認照片4張、桃園縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單、桃園縣政府警察局龍潭分局聖亭派出所一般陳報單、贓物認領保管單、車牌號碼0000-00車輛照片等在卷可稽（見偵卷一第98、106頁、第163至164頁、第167至173頁），被告前揭任意性之自白，已堪信為真實。被告雖以前揭情詞置辯，然證人即被害人陳炳煌於原審結證稱：伊養雞場的大門有用食指粗的鐵鍊鍊住門，其上並有加鎖，鎖頭有5至6公分大，該鐵鍊及門鎖都被剪斷了，伊還因而購買新的鎖替換等語（見原審卷第36至38頁）。衡以證人陳炳煌與被告並不認識，毫無怨隙，復於偵查、原審審理時表明不追究被告之意，其應無動機固為不利被告之陳述，且證人陳炳煌自警詢、偵查及原審時證稱該養雞場有裝鎖，該鎖有被人剪斷破壞等情，內容互核相符。參以，證人陳炳煌指稱該養雞場後門之塑膠網亦有被割破乙節，復經被告於本院準備程序時供承：一開始是要走後門進去，塑膠網被我劃破，我推木門推不開，就改走前門等語不諱（見本院卷第30頁反面），足見被告行竊當時確實有攜帶足以破壞塑膠網、鐵鍊、門鎖等不明器械無誤，是證人陳炳煌指訴其養雞場大門之鐵鍊與門鎖遭被告持不明器械破壞乙節，堪信為真實。被告上開辯解與卷內證據相違，已難憑信。至本案雖未扣得被告持以破壞鐵鍊與門鎖之工具，且被告亦否認有攜帶兇器行竊，並以養雞場大門只以鐵絲固定無上鎖等語置辯，是以本院僅能依證人陳炳煌之證述及現場相關跡證，研判該工具既可將養雞場大門之鐵鍊及門鎖剪斷，復將後門之鐵絲網劃破等情觀之，堪認係屬質地堅硬之金屬材質器械無疑。綜上，被告前開所辯，不可採信，本件事證明確，被告竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。被告於犯罪事實欄一（二）、（三）所持以行竊之金屬材質之不詳器械、六角板手等物均屬質地堅硬之金屬材質，且分別可剪斷鐵鍊、門鎖及撬壞車門，如執之攻擊人體，顯足以傷害人之生命、身體，在客觀上對他人之生命身體安全構成威脅，具有危險性，為刑法第321條第1項第3款之所定之「兇器」無疑。核被告上開事實欄一（一）所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，事實欄一(二)、(三)所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪。被告與向志偉就事實欄一（一）竊盜犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告上開三次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前有如事實所示之犯罪科刑及執行情形，有卷附之本院被告前案紀錄表可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
三、駁回上訴部份（即事實欄一（二）、（三）竊盜部份）：原審以被告為事實欄一（二）、（三）部分之加重竊盜犯行事證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項等規定，並審酌被告正值壯年，不思正途取得財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，反覆數次為之，無視他人財產法益，徒圖不勞而獲致破壞社會治安，兼衡被告之素行、犯罪之手段、造成被害人損害之程度，及坦承不諱，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、1年，並敘明被告所有供犯罪所用之不詳金屬器械、六角板手各一支，並未扣案，復查無證據證明現仍存在，為免將來執行困難，爰均不依法宣告沒收。另扣案之鑰匙1支，被告供承為其住處之鑰匙，並無證據顯示與本件竊盜犯行有關，自無沒收之依據。經核認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告提起上訴，否認有攜帶兇器犯竊盜罪，並指摘原審量刑過重云云，均無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部份（即事實欄一（一）竊盜部分）：原審審理結果，認被告此部分普通竊盜犯行事證明確，予以論科，固非無見。惟查：本案事實欄一（一）部分竊盜犯行被告係夥同案外人向志偉共同犯之，屬共同正犯，原判決理由欄漏未論及，適用法條亦漏引刑法第28條，均有疏漏；（二）次按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又按量刑輕重與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。經查被告為貪圖小利，任意竊取他人財物，行為固無足取，惟其所竊取之物為白鐵製豬籠一個，數量非鉅，價值亦不高（參偵查卷二第61頁被害人張展鴻筆錄），犯罪手段、情節尚非重大，且自警偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，知所悔悟，雖於短期內犯本案三件竊盜犯行，惟新修正刑法已採一罪一罰，對於被告每次竊盜犯行均分別處罰，已足制裁被告各次竊盜之犯行，是本件竊盜犯行之輕重，除有法定加重減輕事由外，自不應受前案、他案之拘束，從而，原審就被告本件普通竊盜犯行量處有期徒刑8月，但未說明何以應予較高之非難評價之依據，自未符合罪刑相當原則。被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，非無足取，且原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分及執行刑部分一併撤銷改判。爰審酌被告前有犯罪紀錄素行不佳，被告年輕力壯，竟不思正途而謀不勞而獲，所為之竊盜犯行，致被害人遭受財產上損害程度非多，及其行竊手段、方式，國中畢業之智識程度，犯罪後均坦承犯行已知悔悟，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑六月。又被告所宣告之刑並與前開駁回上訴部份所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑一年十月，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國100年1月25日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國100年1月25日