裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1287號刑事判決
裁判日期：民國104年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院 台中 分院刑事判決
一Ｏ三年度上訴字第一二八七號上訴人即被告 沈建名 選任辯護人 何中慶 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院一Ｏ二年度訴字第二六一Ｏ號中華民國一Ｏ三年六月四日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署一Ｏ二年度偵字第二五二二五號；移送併辦案號：同署一Ｏ二年度偵字第二六五三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、沈建名前因連續販賣毒品、連續販賣化學合成麻醉藥品、連續施用毒品、非法吸食合成麻醉藥品案件，經臺灣桃園地方法院以八十六年度訴字第一五四九號判處有期徒刑八年、五年三月、三年三月、及五月，定應執行有期徒刑十六年，再經臺灣高等法院以八十六年上訴字第三八七一號駁回上訴而確定；又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以八十六年度易字第三一Ｏ三號判處有期徒刑五月確定；入監服刑後，在九十五年三月十四日假釋出監，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開所犯竊盜、非法吸食化學合成麻醉藥品、及連續施用毒品案件部分依法視為已減其宣告刑二分之一，並與不符合減刑規定之連續販賣毒品、連續販賣化學合成麻醉藥品案件部分經法院裁定定應執行有期徒刑十四年二月，至一ＯＯ年五月二十日假釋期滿，未經撤銷假釋付保護管束，未執行之刑以已執行論。又與 李孟玲 （另經原審法院判處有期徒刑二年，緩刑五年確定）原為男女朋友關係，其二人明知大麻為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟先後單獨或共同為下列販賣毒品大麻行為：
㈠沈建名意圖營利，基於販賣毒品大麻之犯意，在民國（以下
同）一Ｏ二年七月三十日二十二時三十三分起至同日二十三時四十一分許，以所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話與 李泓葦 所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話聯絡交易事宜後，於翌日（三十一日）凌晨零時許，在台中市○○區○○路與文心路口「文心公園」碰面，販賣交付毒品大麻一包給李泓葦，並向李泓葦收取販毒價款新台幣（以下同）七千五百元價款，而完成交易。
㈡沈建名又另行起意，與李孟玲共同意圖營利，基於販賣毒品
大麻之犯意聯絡，在一Ｏ二年八月十二日二十一時十六分起至同日二十二時四十二分許止，以所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○、Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話與 譚博彥 所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話聯絡交易事宜後，李孟玲即依沈建名指示，前往台中市○區○○路「新時代廣場」（原名「德安百貨公司」）前與譚博彥碰面，販賣交付毒品大麻二包給譚博彥，並向譚博彥收取販毒價款一萬三千元價金，而完成交易；李孟玲嗣返回台中市○區○○路○段○○○號五樓之五居住處，將販毒價款一萬三千元全數交給沈建名。
㈢沈建名又另行起意，意圖營利，基於販賣毒品大麻之犯意，
在一Ｏ二年九月七日凌晨零時三十二分許起至零時五十五分許止，以所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話與譚博彥所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話聯絡交易事宜後，在台中市○○○○路旁某加油站碰面，販賣交付一包毒品大麻給譚博彥，並向譚博彥收取販毒價款八千元價款，而完成交易。
二、 嗣經警 於一Ｏ二年十一月十日十四時四十分許，在台中市○區○○路○段○○○號前拘提沈建名到案；另於同日十七時五分許，在台中市○區○○路○段○○○號五樓之五處拘提李孟玲到案，並扣得ＮＯＫＩＡ廠牌手機一支（序號：三五Z00000000000號）、ＬＧ廠牌手機一支（序號：000000000000000號）、及門號Ｏ○○○─○○○○○○、Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ卡各一張等物，而查獲本案。
三、案經臺灣台中地方法院檢察署檢察官指揮台中市政府警察局東勢分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行（最高法院九十四年度台上字第七四一六號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十四年度台上字第六二九號判決要旨可參）。經查，證人李泓葦、譚博彥、李孟玲三人在檢察官偵查中所為之陳述（偵字第二五二二五號偵查卷第七九頁至第八二頁、第三一頁至第三三頁、第五一頁至第五三頁），是分別以證人身分為證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其三人具結，在負擔偽證罪之處罰心理下所為，且經以具結擔保其三人證述之真實性，其三人分別在檢察官訊問時所為之陳述，又無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其三人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是上揭三人分別在偵查中之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，自具有證據能力。
二、又通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院九十八年度台上字第六六九號判決要旨參照）。另按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查、認定之事項，不因當事人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據能力。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文（最高法院九十七年度台上字第九九四號判決要旨參照）。至通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，自有證據能力（最高法院九十八年度台上字第六六九號判決要旨參照）。又按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第五條第一項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第五條第五項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第一百五十二條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第五條第一項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院九十七年度台上字第二六三三號判決要旨參照）。另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於二小時內核覆。如案情複雜，得經檢察長同意延長二小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於二十四小時內核覆。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。經查，本判決書所引用通訊監察號碼：Ｏ○○○─○○○○○○號、Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文，由製作人即台中市政府警察局東勢分局偵查 佐林旻賢 負責製作簽名，核與上揭規定程式相符。且上揭譯文乃司法警察人員，以被告沈建名犯販賣第二級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據為由，由臺灣台中地方法院檢察署檢察官向臺灣台中地方法院法官聲請核發通訊監察書，經臺灣台中地方法院法官分別在一Ｏ二年七月二十四日核發一Ｏ二年聲監字第ＯＯ一一二五號通訊監察書、一Ｏ二年八月二十七日核發一Ｏ二年聲監字第ＯＯ一三四Ｏ號通訊監察書辦理，有該等通訊監察書及電話附表（附在通訊監察卷）附卷可稽。是上開通訊監察譯文，為司法警察依據臺灣台中地方法院法官所核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音帶而聽譯所得，且檢察官、被告、及被告之選任辯護人皆未表示爭執，又查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，具有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告在偵查、原審法院審理中就本案被訴犯罪所為自白，被告、及被告之選任辯護人在本院審理中並未提出其他證據足資證明被告在偵查與原審法院審理中所為之自白，有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」之情狀，以供本院得以即時調查審認；復參酌下述非屬供述證據部分之證據，足認被告在偵查中與原審法院審理中就本案被訴犯罪所為自白，與被訴犯罪之客觀事實相符，依法具有證據能力。
四、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查，李孟玲已在原審法院一Ｏ三年二月二十六日九時三十分審理中，李泓葦、譚博彥二人則在本院一Ｏ三年十二月二十三日九時三十分審理中，各以證人身分具結為證，李孟玲所證述關於本案如何與被告共同販賣毒品大麻，李泓葦、譚博彥二人證述如何向被告購買毒品大麻內容明確，與該三人在警詢中陳述內容大致相符，是該三人在警詢中之陳述，並不符合陳述與審判中不符之要件，且無積極證據足以證明該三人在警詢中之陳述有何較可信之特別情況，是該三人在警詢中所為之陳述，自不具有證據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官、被告、及被告之選任辯護人就上述以外而經本院採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳述之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認具有證據能力。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）沈建名對 伊有 於一Ｏ二年七月三十日二十二時三十三分起至同日二十三時四十一分許，以所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話與李泓葦所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話聯絡，於翌日（三十一日）凌晨零時許，在台中市○○區○○路與文心路口「文心公園」碰面，交付毒品大麻一包給李泓葦，並向李泓葦收取現金七千五百元；又在一Ｏ二年八月十二日二十一時十六分起至同日二十二時四十二分許止，以所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○、Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話與譚博彥所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話聯絡後，李孟玲有 依伊 所指示，前往台中市○區○○路「新時代廣場」前與譚博彥碰面，交付毒品大麻二包給譚博彥，並向譚博彥收取現金一萬三千元，李孟玲返回台中市○區○○路○段○○○號五樓之五居住處後，將該現金全數交給伊；又在一Ｏ二年九月七日凌晨零時三十二分許起至零時五十五分許止，以所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話與譚博彥所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話聯絡後，在台中市○○○○路旁某加油站碰面，交付一包毒品大麻給譚博彥，並向譚博彥收取現金八千元等事實，並不爭執，供認在卷。但 矢口 否認伊有三次販買毒品大麻犯罪，辯稱：我是與李泓葦、譚博彥二人合資去向上游購買大麻，因為通常要買一萬元以上上游才肯賣大麻，現金部分是我向李泓葦、譚博彥二人借款，我要給他們大麻，他們才肯將錢借給我，借錢的部分仍要清償，沒有所謂圖利犯意云云。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「本案沈建名抗辯是向李泓葦、譚博彥二人借款，並非販賣毒品大麻，沈建名交付大麻給李泓葦時經濟狀況不佳，想要借款使用，就譚博彥部分，是要拿大麻為擔保品而借款，沈建名在電話通聯中純是因缺錢花用，並暫將大麻押在李泓葦、譚博彥處，請詳為斟酌。如鈞院仍認定沈建名犯本案三次販賣大麻之第二級毒品罪，沈建名獲利不多，請給予以從輕量刑機會。」等語，資為被告提出辯護。
二、經查：㈠被告被訴在一Ｏ二年七月三十日二十二時三十三分起至同日
二十三時四十一分許，以所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話與李泓葦所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話聯絡交易事宜後，於翌日（三十一日）凌晨零時許，在台中市○○區○○路與文心路口「文心公園」碰面，販賣交付毒品大麻一包給李泓葦，並向李泓葦收取販毒價款七千五百元價金；又在一Ｏ二年八月十二日二十一時十六分起至同日二十二時四十二分許止，以所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○、Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話與譚博彥所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話聯絡交易事宜後，李孟玲依伊指示，前往台中市○區○○路「新時代廣場」（原名「德安百貨公司」）前與譚博彥碰面，販賣交付毒品大麻二包給譚博彥，並向譚博彥收取販毒價款一萬三千元價金，李孟玲嗣返回台中市○區○○路○段○○○號五樓之五居住處，將販毒價款全數交給伊；又在一Ｏ二年九月七日凌晨零時三十二分許起至零時五十五分許止，以所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話與譚博彥所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話聯絡交易事宜後，在台中市○○○○路旁某加油站碰面，販賣交付一包毒品大麻給譚博彥，並向譚博彥收取販毒價款八千元價金，先後犯三次販賣毒品大麻事實，已經被告歷在偵查與原審法院審理中為自白認罪（第二五二二五號偵查卷第八十頁、第一三五頁；原審卷㈠第十七頁反面、第一五五頁反面、第一六Ｏ頁反面）。
㈡又被告就本案被訴犯本案三次販賣第二級毒品犯罪，在偵查
與原審法院審理中所為自白認罪供述，核有下列證據足以佐證：
⒈⑴李泓葦在一Ｏ二年十月一日偵查中結證稱：「（問：一Ｏ
二年七月間使用行動電話為何？）Ｏ○○○─○○○○○○，這支電話是我自己名義辦的，目前還在使用。」、「（問：最近一次施用大麻時間、地點？）９／２７，地點在台北市○○○路的酒店，是用抽菸方式施用的。」、「（問：你今年施用的大麻是如何來的？）我有跟『建名』買過一次，正確時間我不太記得，地點在文心路與向上路的交叉口的「文心公園」，印象中好像是七千五百元。」、「（檢察官請證人當庭檢視手機）『建名』的電話是Ｏ○○○─○○○○○○、0000－000000。」、「（問：電話中，如何與『建名』聯絡購買大麻的事情？）『建名』問我要不要「辦桌」，我會說見面說，「辦桌」是指大麻，『建名』就是跟我說如果要聯絡買大麻的事情，就講代號。」、「（提示Ｏ○○○─○○○○○○與Ｏ○○○─○○○○○○於一Ｏ二／七／三Ｏ號下午一Ｏ：三三、一Ｏ：三九、一一：四一監聽譯文）（問：這三通電話是否你跟『建名』對話？）是，Ａ是『建名』，Ｂ是我，這三通電話的意思是『建名』問我有沒有有要買大麻，之後有交易成功，交易時間是第三通電話之後隔了二十分鐘，交易地點是在「文心公園」，金額是七千五百元，我是開車到現場，『建名』是騎機車到現場，『建名』是男生，到現場之後，我就下車在公園的人行道上面，把錢交給『建名』，『建名』給我一包大麻，之後我們就各自離開，這包大麻之後我有施用完畢，就是用抽菸方式施用。」、「（問：承上問題，下午一Ｏ：三九那通電話，Ａ說「要辦幾桌」是何意思？）是指數量的意思，就是指要買多少錢大麻。」、「（問：你跟『建名』有約定「辦桌」就是代表多少錢的大麻？）辦一張桌是代表一包大麻。」、「（問：七／三Ｏ這次是你『建名』第一次交易？）是。」、「（問：上開所述七／三Ｏ晚上在「文心公園」向『建名』購買七千五百元大麻的經過是你直接向『建名』購買，還是跟他一起合資再向別人購買？）我直接跟『建名』買，沒有跟他合資。」、「（提示指認犯罪嫌疑人照片資料）（問：照片中哪一個人是『建名』？）就是編號１，我不會認錯。」（第二五二二五號偵查卷第三一頁至第三三頁）；在本院一Ｏ三年十二月二十三日九時三十分審理中結證稱：「（問：在一Ｏ二年七月三十日是否有與沈建名約在台中市○○路向上路口「文心公園」見面？）有，但是正確時間我忘記了。」、「（問：依照當時意思，他那包大麻是賣給你的還是暫時放在你那邊？）他意思說這些東西價值八千元，這些東西就放在你這邊。後來他錢沒有還我，東西也沒有拿走。」、「（問：後來那包大麻，你如何處理？）我用掉了。」、「（問：在警詢、偵訊中有具結，當時說話是否實在？）實在。」、「（問：大麻是吃掉（即施用）？）是的。」、「（提示警卷第三一頁，通訊監察譯文）（問：這是否你與沈建名通話內容？）（提示並告以要旨）是的。」、「（問：依照通訊監察譯文，那天是你主動要找沈建名，而不是沈建名找你，有何意見？）是的。」、「（問：第三通部分，是否他問你要「辦桌」，「辦桌」是否指要買大麻？）是的。」、「（提示檢察官偵查中之證詞內容）（問：你在檢察官偵查中具結證稱，這三通電話的Ａ是沈建名，Ｂ是你，沈建名問你要不要「辦桌」，「辦桌」是指買大麻，他是問你有沒有要買大麻，後來第三通通話後，隔了大約二十分鐘，在「文心公園」人行道上面交易，你用七千五百元向他買一包大麻，後來也施用，此證詞有何意見？）（提示並告以要旨）沒有意見。」、「（問：既然你在偵訊中也如此說，與你剛剛證述內容不一致，何部分正確？）沈建名跟我約很多次，我不知道剛剛審判長問我的是何次。七月三十日那天的情況，應該以偵訊中所述為正確。」，即證稱在一Ｏ二年七月三十日二十二時三十三分起至二十三日四十一分，以上述Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話與被告所持用Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話聯絡後，確有在台中市○○路與向上路口「文心公園」人行道上，以七千五百元代價，向被告購買毒品大麻一包乙情明確，先後證述內容一致，並無出入。至於被告所抗辯當日是要向與李泓葦合資購買大麻云云，除與被告在偵查與原審法院審理中自白供述情節不符外，並為李泓葦在偵查與本院審理中所堅詞否認；另被告所抗辯一Ｏ二年七月三十日是向李泓葦借款云云，李泓葦復明確證稱一Ｏ二年七月三十日晚上，在「文心公園」人行道處，與被告見面，是要向被告購買毒品大麻，被告向其借款是在其他日期等語屬實，是被告上開抗辯是與李泓葦合資購買毒品大麻、或要向李泓葦借款等云云，並無可採信。
⑵被告所持用Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話（Ａ）與李
泓葦所持用Ｏ○○○─○○○○○○（Ｂ）之通訊監察譯文（附在第二五二二五號偵查卷第十四頁）－－【如犯罪事實欄一之㈠犯罪之通訊監察譯文】①一Ｏ二年七月三十日二十二時三十三分二十五秒起：
Ｂ：喂
Ａ：兄弟～你後來有沒有瞭解～
Ｂ：我沒有～我剛回來家裡而已～現在這麼晚了～
Ａ：家裡～
Ｂ：你那裡是幾個人？
Ａ：我這裡幾十個人～我等一下要給我老闆交待一下～我已經給他拖很晚了～我想說也是要給他做一做～要不然我以後會很麻煩～
Ｂ：好～我幫你打幾通電話～
Ａ：好～你幫我問看看～謝謝②一Ｏ二年七月三十日二十二時三十九分三十三秒起：
Ｂ：喂～我『 小葦 』你知道喔！
Ａ：嘿～我知道～
Ｂ：你現在有空嗎？
Ａ：有啊～
Ｂ：要不然我們約在十一點好不好～
Ａ：好～老地方
Ｂ：好～在那裡等～掰掰③一Ｏ二年七月三十日二十三時四十一分十六秒起：
Ａ：喂～
Ｂ：你在哪裡？
Ａ：我在附近～
Ｂ：喔～那．．．我們一樣在那裡等就好了
Ａ：啊～要辦「幾桌」？
Ｂ：這個～碰面再講～
Ａ：好～ＯＫ⒉⑴譚博彥在一Ｏ二年十月一日偵查中結證稱：「（問：一Ｏ
二年七月間使用行動電話為何？）Ｏ○○○─○○○○○○，這支電話是用我自己名義辦的，目前還在使用。」、「（問：最近一次施用大麻時間、地點？）９／２Ｏ，地點在泰國，．．。」、「（問：今年七、八月間有無施用大麻？）八月有。」、「（問：你今年八月施用的大麻是如何來的？）從沈建名那邊來的，我是今天才知道他的本名，他的綽號叫『ＳＯＮＹ』。」、「（問：如何認識綽號『ＳＯＮＹ』的沈建名？）是在四年多前，沈建名跟他女友李孟玲有在永春東路開一間酒吧，因而認識的，他女朋友綽號叫『 怜葳 』。」、「（問：如何得知沈建名那邊可以拿到大麻？）剛剛認識他們時，我們都沒有接觸到大麻，是在今年大概七月時，沈建名主動跟我聯絡，約我出來喝茶，說要跟我談事情，剛開始並沒有講到毒品，只是想要跟我私人借貸，後來我沒有借他錢，他就又另外約我一次，找我出來，提議要用大麻跟我換現金，剛開始沒有成交，因為我覺得不好，之後沈建名又一直跟我聯絡，會不定時打電話給我，說他要出國，需要現金，沈建名的意思是說要跟我借錢，但是把大麻放在我這邊，之後我有同意，也有施用，到後來的結果等於是我跟他買大麻。」、「（問：沈建名如何跟你聯絡？）都打電話，他的電話我沒有輸入，我知道後三碼有一七一或是一三一及四五四。」、「（提示Ｏ○○○─○○○○○○、Ｏ○○○─○○○○○○與Ｏ○○○─○○○○○○、0000－000000於一Ｏ二／八／十二下午Ｏ九：一六、Ｏ九：
四八、Ｏ九：四八、一Ｏ：Ｏ四、一Ｏ：四一、一Ｏ：四二監聽譯文）（問：這是否你跟沈建名對話？）是，八／十二這次沈建名打電話給我說要出國，要買機票，沈建名用保費的名義一直要約我出來，當天晚上沈建名並沒有出來，是他女朋友李孟玲跟我碰面的，我跟李孟玲約在復興路的「德安百貨」外面碰面，碰面之後，沈建名在電話中跟我說，希望我幫他渡過難關，要拿毒品跟我換現金，這次我有拿現金跟他換，我是拿一萬三千元現金給李孟玲，李孟玲給我一包大麻，是分成二小包，我拿到之後，我跟李孟玲就各自離開，．．。」、「（問：當天你跟李孟玲是如何到「德安百貨」？）我是開車過去，李孟玲好像是騎機車，我到了之後就下車跟她約在百貨外面交易。」、「（問：八／十二這次是否是你第一次沈建名交易大麻？）是。」、「（問：前開監聽譯文下午Ｏ九：一六那通電話，Ａ說「我叫『 威杰 』過去」，是什麼意思？）Ａ就是沈建名，但沈建名是講『葳姐』，意思就是李孟玲。」、「（問：實際上拿到大麻時間是哪一通電話之後？）應該是一Ｏ：四一那通電話之後，一Ｏ：四一這通電話沈建名說你再添個三千就全部給你是指大麻，沈建名在跟我講電話時，我就已經有看到李孟玲拿大麻來，我看到是二小包，一包屬於粉狀的，一包是一顆一顆的，我在電話中跟沈建名說，我不要粉狀的，李孟玲就又回去換。」、「（問：你剛才的意思是指原本沈建名打電話給你約在「德安百貨」，並請李孟玲拿大麻跟你換現金，之後你看到李孟玲拿來的其中一包粉狀的，你表示不要，李孟玲要回去找沈建名，之後李孟玲才來「德安百貨」這邊跟你交易二包大麻？）是。」、「（問：八／十二下午一Ｏ：四一這通電話，當時李孟玲回到「德安百貨」了嗎？）已經回來了，是李孟玲拿了二包大麻回來之後，沈建名才又打電話給我，沈建名說：「你再添個三千元就全部給你」的意思是指原本沈建名只有要拿一萬元的大麻跟我換一萬元現金，因為另一包大麻數量沒有那麼多，沈建名說我再多給三千元，這二包就都給我。」、「（提示Ｏ○○○─○○○○○○與Ｏ○○○─○○○○○○於一Ｏ二／八／十二下午一Ｏ：四二監聽譯文）（問：這是否是你與李孟玲對話？）是，一Ｏ：四一那通電話是我先跟沈建名約定號一萬三千元換二包大麻之後，一
Ｏ：四二這通電話李孟玲在打電話給我，說她到了，交易時間是在一Ｏ：四二之後，地點在「德安百貨」的外面，就是復興路上，我拿一萬三千元給李孟玲，李孟玲把二包大麻交給我。」、「（問：前開所述向沈建名、李孟玲交易大麻經過，是你直接向沈建名、李孟玲購買，還是跟他們一起合資再向別人購買？）我直接跟沈建名、李孟玲購買，沒有跟他們合資。」、「（提示指認犯罪嫌疑人紀錄表）（問：照片中哪一個人是『建名』？）編號１是沈建名、編號４是李孟玲，我不會認錯。」；在本院一Ｏ三年十二月二十三日九時三十分審理中結證稱：「（問：一Ｏ二年八月十二日你與沈建名有無通過電話？）有通電話，但是日期沒有辦法記得。」、「（請求提示偵卷二五二二五號第三八頁八月十二日二十一時十六分及二十二時四十一分通訊監察譯文）（問：這紀錄中，是不是表示你要向沈建名購買大麻？）（提示並告以要旨）是的。」、「（問：沈建名在八月十二日交付給你的大麻，就你認知，沈建名事後是否會拿回去？）（搖頭、苦笑）就是買賣。」、「（提示偵查卷二五二二五號第五一頁－第五三頁及第一三一頁－第一三二頁）（問：在偵查中之陳述是否實在，有何意見？）（提示並告以要旨）沒有意見。」，即證稱有在如犯罪事實欄一之㈡、一之㈢所示一Ｏ二年八月十二日二十二時後、及一Ｏ二年九月七日凌晨五十五分後之某時，分別在台中市○○路「德安百貨」、與台中市○○○○路某加油站處，先後二次向被告購買價款一萬三千元、八千元毒品大麻乙情明確，先後證述內容一致，並無出入。被告所抗辯是要向與譚博彥合資購買大麻、或向譚博彥借款云云，除與被告在偵查與原審法院審理中自白供述情節不符外，並為譚博彥在偵查與本院審理中所堅詞否認，被告上開抗辯，自無可採信。
⑵李孟玲在原審法院一Ｏ三年二月二十六日九時三十分審理中
結證稱：「（提示本署併辦卷警卷Ｐ一一二－一一三頁背面所附一Ｏ二年八月十二日通訊監察譯文）（問：通訊監察譯文這些通話有哪些是你講的？）九點十六、九點二十四分都不是我講的，當時我是帶Ｏ○○○─○○○○○Ｏ這支電話出門，Ｏ○○○─○○○○○○是沈建名用的，九點四十八分五十三秒是沈建名問我人在哪裡，也是我與沈建名的對話，我也是用Ｏ○○○─○○○○○Ｏ。」、「（問：九點四十八分你與沈建名是以Ｏ○○○─○○○○○Ｏ對話，九點五十七分譚博彥有用他的手機打給Ｏ○○○─○○○○○Ｏ對話，這通是你與譚博彥的對話嗎？）不是，當天晚上我是帶其中一支電話出門，我與譚博彥會面後，他認為品質不好，譚博彥與沈建名通話後，我就回去，後來手機沒電，沈建名就換了另一支手機給我。」、「（問：一Ｏ二年八月十二日（下午）十點四分五十三秒通訊監察譯文是你跟沈建名的對話嗎？）是的，這時候我已經拿到一萬三千元，．．。」、「（問：二十二點四十一分Ｏ○○○─○○○○○○與譚博彥之間的對話內容，從譯文顯示好像到最後才收到錢？）我第一次出門，譚博彥打開東西來看，認為東西不是他想要的，譚博彥當我面打電話給沈建名說東西不好，談到再加三千元全部給你，我有回去再拿一次大麻再出來，再去「德安」交給譚博彥，第一次我交給譚博彥大麻，我先收七千元，譚博彥與沈建名電話聯絡後，我就把七千元退給譚博彥，把大麻拿回來，再回去拿新的大麻，再回「德安」，才收到一萬三千元，．．。」、「（問：一Ｏ二年八月十二日回來換了新大麻，第二次交付大麻給譚博彥，是你一個人去還是跟沈建名一起去？）是我一個人騎機車去。」、「（問：第一次與第二次交易的地點都是在「德安百貨」？）是，．．。」、「（問：譚博彥是開車還是騎機車？）開車。」、「（問：第一次拿到大麻要去交時，出發地點是在？）向上路一段四Ｏ二號五樓之五。」、「（問：大麻是沈建名親手交給你？）對。」、「（問：再回來換大麻也是在向上路一段四Ｏ二號五樓之五？）對。」、「（問：你收到一萬三千元後，是在哪裡交給沈建名？）也是在向上路一段四Ｏ二號五樓之五，我自己沒有留下來。」、「（問：你碰到譚博彥二次？）對。」、「（提示偵卷Ｐ五二頁－五三頁譚博彥偵查筆錄）（問：原來的交易金額似乎是一萬元？）對，原本要收一萬元，譚博彥後來看到品質不好，認為只值七千元，第一次與譚博彥碰面，譚博彥認為只值七千元，．．。」、「（問：後來譚博彥與沈建名談好之後，第二次你與譚博彥碰面即當日下午十點四十二分之後，最終是談妥二包大麻，價金一萬三千元，價金是這個時候收的？）是。」、「（問：你是否知道這是大麻？）知道。」、「（問：一Ｏ二年八月十二日與譚博彥的交易，你有收到一萬三千元？）對。」（原審卷㈠第二一四頁至第二二Ｏ頁）等語。
⑶被告所持用Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話（Ａ）與譚
博彥所持用Ｏ○○○─○○○○○○（Ｂ）之通訊監察譯文（附在第二五二二五號偵查卷第六一頁）－－【如犯罪事實欄一之㈡犯罪之通訊監察譯文】①一Ｏ二年八月十二日二十一時十六分七秒起：
Ａ：「榔頭哥」～我的飛機要去菲律賓
Ｂ：嘿～
Ａ：我一些保費，確實你們做保險業的，這個保單你們完全抓不到啦～，因為我要趕飛機我所有的保費我全部繳一繳～快速的繳一繳～你們自己投資你們自己～你們如果要收保險費我們趕快見一下面～如果我穩定的話我根本也不會讓步
Ｂ：這個月保費我也還沒收～所以我也不敢跟你說～
Ａ：你看你身上有多少都ＯＫ～我現在急著湊錢給我老闆～我要趕快出國～還是可以借多少給我？我現在身上很欠錢～
Ｂ：這樣會造成我的負擔～．．．不然你到「德安」
Ａ：好～我叫「威杰」過去～
Ｂ：好②Ｏ○○○─○○○○○○（被告Ａ）與李孟玲（Ｂ）Ｏ○○
○─○○○○○Ｏ號之一Ｏ二年八月十二日二十一時四十八分十三秒起：
Ａ：到了嗎？
Ｂ：嘿～在．．．③Ｏ○○○─○○○○○○（被告Ａ）與李孟玲（Ｂ）Ｏ○○
○─○○○○○Ｏ號之一Ｏ二年八月十二日二十一時四十八分十三秒起：
Ａ：你在哪裡？
Ｂ：「德安」～上次見面這裡～
Ａ：好～④Ｏ○○○─○○○○○○（被告Ａ）與李孟玲（Ｂ）Ｏ○○
○─○○○○○Ｏ號之一Ｏ二年八月十二日二十二時四分五十三秒起：
Ａ：馬上回來～
Ｂ：那我先拿去給『 阿彭 』嗎？
Ａ：馬上回來～
Ｂ：好～⑤被告所持用Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話（Ａ）與譚
博彥所持用Ｏ○○○─○○○○○○（Ｂ）之一Ｏ二年八月十二日二十二時四十一分十一秒起通訊監察譯文：
Ａ：我的意思是如果說．．．因為等下也是一樣啦～你想要留著的話～因為你幫忙～我就軟一點～
Ｂ：嗯～
Ａ：你再添個三千就全給你～
Ｂ：好ＯＫ～
Ａ：你知道啦～你到囉～
Ｂ：到了～
Ａ：這二個都給你～
Ｂ：好～掰掰～⑥李孟玲所持用Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話（Ａ）與
譚博彥所持用Ｏ○○○─○○○○○○（Ｂ）之一Ｏ二年八月十二日二十二時四十二分五十七秒起通訊監察譯文：
Ａ：喂～
Ｂ：你到了嗎？
Ａ：我到了～
Ｂ：我在剛剛轉繳停車費這裡～
Ａ：好～⑷被告所持用Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話（Ａ）與譚
博彥所持用Ｏ○○○─○○○○○○（Ｂ）之通訊監察譯文（附在第二五二二五號偵查卷第九四頁起）－－【如犯罪事實欄一之㈢犯罪之通訊監察譯文】①一Ｏ二年九月七日凌晨零時十八分三十九秒起：
Ａ：我現在在南屯～我馬上過去～
Ｂ：你到底要多久？我時間都跟人家講好了～
Ａ：不好意思，我真的很趕～歹勢～
Ｂ：給我兩個５的袋子～小的
Ａ：了～我了～好～②一Ｏ二年九月七日凌晨零時三十二分十三秒起：
Ｂ：喂～
Ａ：「頭哥」～我現在在南屯這邊～你人在哪？
Ｂ：「７－１１」啊～
Ａ：向上路「７－１１」喔～
Ｂ：對呀～
Ａ：你可以過來一點嗎？因為那是我朋友家
Ｂ：我知道～
Ａ：我們在「豐樂公園」～「湖水岸～春水堂」那邊～
Ｂ：幹～跑到那裡去喔～
Ａ：我在附近而已～③一Ｏ二年九月七日凌晨零時四十一分二十九秒起：
Ａ：喂～
Ｂ：你到囉～
Ａ：我在「豐饌」的門口～
Ｂ：好～④一Ｏ二年九月七日凌晨零時四十七分五十七秒起：
Ａ：喂～
Ｂ：你在那裡～
Ａ：我看到你了～等一下～我後面有車子跟～⑤一Ｏ二年九月七日凌晨零時五十一分四十四秒起：
Ｂ：你在那裡啦～等到～
Ａ：我在文心南路加油站～「慈濟」這邊有個加油站～
Ｂ：什麼東西～我真的會氣死～
Ａ：歹勢啦～真的怪怪的啦～⑥一Ｏ二年九月七日凌晨零時五十五分三秒起：
Ａ：你看吧～他媽的被攔了～你等我啦～在你前面而已～⑦一Ｏ二年九月七日凌晨零時五十五分五十九秒起：
Ａ：喂～我在「闔家歡」～在旁邊～⑧一Ｏ二年九月七日凌晨一時一分二十秒起：
Ｂ：你怎麼這麼扯～連袋子才９點多～
Ａ：有嗎？還是我剛弄倒了～沒關係～你有帶體重計喔～你人在哪裡？
Ｂ：幹～我先．．
Ａ：你人在那裡～
Ｂ：文心路五權西
Ａ：我馬上到～⑨一Ｏ二年九月七日凌晨一時二分三十五秒起：
Ａ：你說體重９點幾～應該沒有掉很多～
Ｂ：啊～
Ａ：我也快到啦～在附近而已～
Ｂ：好啦～⑩一Ｏ二年九月七日凌晨一時三分十八秒起：
Ａ：喂～你看你要走那一條路～我們不要走大馬路啦～我等一下過去～
Ｂ：你要送去哪裡？
Ａ：看你要到那裡啊？我在東興、五權西～不然你大墩彎進來～」⒊此外，並有台中市政府警察局東勢分局指認犯罪嫌疑人紀錄
表對照表二紙文書證據附卷（第二五二二五號偵查卷第十七頁、第二十頁、第四一頁反面至第四四頁、第一一一頁至第一一二頁反面），與ＮＯＫＩＡ廠牌、ＬＧ廠牌手機各一支、及門號Ｏ○○○─○○○○○○號、Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ卡各一張等物品扣案，可資佐證，足以認定被告在偵查與原審法院審理中所為自白認罪供述，核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪之依據。基上，被告在本院審理中翻異前詞，改辯稱是與李泓葦、譚博彥二人合資購買毒品大麻，李泓葦與譚博彥二人所給付現金是伊向該二人借款，並非該二人向伊購買毒品大麻款項云云，顯屬事後卸責避就之詞，不足以採信。被告之選任辯護人辯護意旨所指並不足以採作被告有利之認定。
三、又販賣第二級毒品毒品大麻係罪刑甚重之違法行為，非可公然為之，且大麻亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。查，被告沈建名與販賣大麻對象即李泓葦、譚博彥二人並非至親，亦不熟識，自無甘冒重典，悉依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理。復參以被告在原審法院移審訊問時已供認稱：李泓葦、譚博彥應該是認定跟我買大麻，我會再貼一點錢去買大麻，我的上手會算我便宜一點，我不是和李泓葦、譚博彥合資購買大麻等語在卷（原審卷㈠第十七頁），復在原審法院行準備程序中供認稱：我跟上游拿到貨以後，會先拿一點出來給自己施用，剩下的再給李泓葦、譚博彥他們等語明確（原審卷㈠第一六Ｏ頁反面），顯見被告就本案三次販賣毒品大麻給李泓葦、譚博彥二人在主觀上確是基於營利之意圖乙節，堪為認定。
四、再者刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院一Ｏ一年度台上字第一四Ｏ一號判決參照）。查，李孟玲就如犯罪事實欄一之㈡所示販賣毒品大麻行為，雖是受被告指示而交付毒品大麻給譚博彥，並向譚博彥收取販賣毒品大麻價款後再轉交給被告，雖非基於主導地位，然李孟玲事情知悉被告販賣毒品大麻，李孟玲上開所為又屬參與販賣毒品罪之構成要件事實行為，與被告就此次販賣毒品大麻彼此間，自有犯意聯絡，與行為分擔，自應負共同販賣毒品大麻罪責，要無疑義。至於其後李孟玲雖未分得該次販賣毒品大麻款項，乃事後分贓問題，並無礙於李孟玲就此次共同販賣毒品大麻犯罪成立（最高法院一Ｏ二年度台上字第三五八一號判決參照）。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告被訴犯上開三次販賣毒品大麻犯行，均堪認定，各應依法予以論科。
六、核被告沈建名就如犯罪事實欄一之㈠、一之㈡、一之㈢記載三次所為，各是犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告持有毒品大麻之低度行為，分別為嗣後販賣毒品大麻之高度行為所吸收，各不另論罪。被告與李孟玲就如犯罪事實欄一之㈡所示販賣毒品大麻犯行彼此間，互有犯意聯絡，與行為分擔，為共同正犯。被告沈建名犯上開三次販賣第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
七、被告前因連續販賣毒品、連續販賣化學合成麻醉藥品、連續施用毒品、非法吸食合成麻醉藥品案件，經臺灣桃園地方法院以八十六年度訴字第一五四九號判處有期徒刑八年、五年三月、三年三月、及五月，定應執行有期徒刑十六年，再經臺灣高等法院以八十六年上訴字第三八七一號駁回上訴而確定；又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以八十六年度易字第三一Ｏ三號判處有期徒刑五月確定；入監服刑後，在九十五年三月十四日假釋出監，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開所犯竊盜、非法吸食化學合成麻醉藥品、及連續施用毒品案件部分依法視為已減其宣告刑二分之一，並與不符合減刑規定之連續販賣毒品、連續販賣化學合成麻醉藥品案件部分經法院裁定定應執行有期徒刑十四年二月，至一ＯＯ年五月二十日假釋期滿，未經撤銷假釋付保護管束，未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院九十七年度聲字第一八七四號裁定在卷可查，被告在受上開徒刑之執行完畢後，五年之內，再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重者外，各應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
八、又按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查，被告犯如犯罪事實欄一之㈠至一之㈢所示三次販賣毒品大麻犯行，歷在偵查及原審法院審理中自白犯罪，業如上開所述，爰各依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。
九㈠再按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至
第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。該規定所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即，所供出之毒品來源須與被告違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案犯行之具關聯性之毒品來源，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，自難依該條項規定減刑（最高法院一Ｏ二年度台上字第四五八一號、一Ｏ三年度台上字第一三二六號判決參照）。
㈡查，被告在警詢及偵查中供稱，毒品大麻係向綽號『狗哥』
、『阿候』、『阿猴』之男子購買，毒品海洛因、甲基安非他命則係向綽號『扑仔』、『埔仔』之男子購買（第二五二二五號偵查卷第九九頁、第一二二頁、第一三五頁反面）。而經原審法院函詢承辦檢察官，本案有無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，據覆稱：「被告沈建名於偵查中所供述之毒品上手綽號『埔仔』人（即 吳國榮 ），業經本署指揮台中市政府警察局東勢分局，在一Ｏ三年三月三日拘提被告吳國榮到案，並以吳國榮涉犯販賣第二集毒品罪，嫌疑重大，向貴院聲請羈押獲准，請查照。」、「本署偵辦一Ｏ三年度偵字第六八六Ｏ號被告吳國榮違反毒品危害防制條例案件，僅查知吳國榮確有販賣甲基安非他命予沈建名之情事，並未包含第二級毒品大麻，請查照。」，有臺灣台中地方法院檢察署一Ｏ三年三月十七日中檢秀有一Ｏ三偵六八六Ｏ五字第Ｏ二六Ｏ四Ｏ號、一Ｏ三年三月三十一日中檢秀有一Ｏ三偵六八六Ｏ字第Ｏ三一五一五號函在卷可查（原審卷㈡第二三頁、第三三頁），即無被告在警詢與偵查中供述而查獲「大麻」毒品上游情事。
㈢又「毒品危害防制條例第十七條所謂「供出毒品來源，因而
破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院九十八年度台上字第一七六五號刑事裁判）。」。被告在本院一Ｏ三年九月二十九日九時三十五分行準備程序中陳稱：「當時我買大麻對象的車牌為0000，白色，ＴＯＹＯＴＡ。」等語，嗣經本院將此內容函由臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查，經該署於一Ｏ三年十一月十四日以中檢秀有一Ｏ三他六七三八字第一一八七七七號函覆本院稱：「被告沈建名所供稱其毒品大麻上手部分，現由本署以一Ｏ三年度他字第六七三八號案件偵查中，目前未能查獲該毒品上手之年籍資料，現仍由本署飭警積極追查中。」等語，即仍未因被告在本院行準備程序中上開供述而查獲被告所稱「大麻」毒品上游，仍無法認定被告有供出毒品來源，因而查獲情事。
㈣基上，本案檢警機關因被告沈建名之供述，而查獲其所持有
毒品「甲基安非他命」來源，但未查獲與本案具有關聯性之毒品「大麻」上游來源；後在本院行準備程序中上開供述內容，依現階段證據顯示，並未因被告供述而有查獲毒品大麻上游情事。是揆諸上開最高法院判決意旨，被告犯本件三次販賣第二級毒品罪，並不合於毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑之要件。
十、又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即最高法院判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。且刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑（最高法院一Ｏ一年度台上字第三Ｏ八九號判決參照）。經查：被告犯上開三次販賣第二級毒品罪，價量非微，且或是單獨為之，或居於主導地位指示李孟玲共同犯之，犯罪情節不輕，況依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，依此法定刑度所得科之刑量處，與被告本案犯罪情節相衡，並無過苛而足以引起一般人同情之情況，並無援用刑法第五十九條酌減其刑之必要，被告之選任辯護人在其一Ｏ三年九月二十九日刑事辯護意旨狀中請求本院就被告本案三次犯罪引用刑法第五十九條規定予以酌減其刑等語，並無可採對被告有利之認定。
、被告犯上開三次販賣第二級毒品罪，有刑之加重及減輕事由，應依刑法第七十一條第一項規定先加後減之（法定刑為無期徒刑部分僅須減輕其刑）。
、原審判決，以被告沈建名犯其判決書如犯罪事實欄一之㈠、一之㈡、一之㈢所示三次販賣第二級毒品罪，事證明確，其中如犯罪事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品罪部分與李孟玲共同犯之，所犯上開三罪並構成累犯，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十一條第五款等規定予以論科，並無違誤。原審判決再審酌被告明知大麻為列管之第二級毒品，施用者容易成癮，濫行施用更對施用者身心造成傷害，因其成癮性常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所販賣對象可能面臨上開困境竟為販賣毒品大麻犯行，其販賣行為助長毒品大麻流通，致生危害於社會及他人身體健康，行為殊值非難，並佐以被告犯上開三次販賣毒品大麻價量不少，所生危害已重，暨參考被告為高中肄業，先前為美髮設計師，家中尚有父母、弟弟、姐姐及女兒之智識程度及生活狀況，與被告在偵查與原審法院審理中坦承犯罪之犯後態度等一切情狀，就被告犯上開三次販賣第二級毒品罪，分別量處有期徒刑四年、四年二月、四年一月，並定其應執行有期徒刑五年之處刑，應屬妥適，其量刑並無量刑輕重失據之不當。被告徒以否認伊犯有本案三次販賣第二級毒品罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。
㈠按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一
項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。而該法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收（最高法院一ＯＯ年度台上字第五Ｏ二六號判決參照）。又上開規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議㈡決議參照）。再共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，均應為沒收之諭知，縱屬其他共同正犯所有之物，亦應於己身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院一Ｏ一年度台上字第五五六六號判決參照）。而共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知連帶沒收之必要（最高法院一ＯＯ年度台上字第三一一三號判決參照）。茲查：
⒈被告犯上開三次販賣毒品大麻所取得販毒價款，並未扣案，
惟其屬犯販賣第二級毒品罪犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之。其中如犯罪事實欄一之㈠、與一之㈢所示販賣第二級毒品罪，為被告單獨為之，應在該二次犯販賣第二級毒品罪項下予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；就如犯罪事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品罪，為被告與 李孟鈴 二人共同為之，應在該次共同犯販賣第二級毒品罪項下宣告由被告與李孟鈴二人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以該二人之財產連帶抵償之。
⒉扣案ＮＯＫＩＡ廠牌手機（序號：三五Z00000000000號）、及ＬＧ廠牌手機（序號：000000000
000000號）二支，均為被告所有，且分別搭配門號Ｏ○○○─○○○○○○號、及Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ卡使用，已據被告在原審法院審理中供承在卷（原審卷㈡第六二頁），上開ＮＯＫＩＡ廠牌手機乃為供如犯罪事實一之㈠、及一之㈡所示販賣第二級毒品罪所使用之物，ＬＧ廠牌手機為供如犯罪事實一之㈡、及一之㈢所示販賣第二級毒品罪所使用之物，應在被告犯上開三次販賣第二級毒品罪項下分別宣告沒收之。
⒊扣案門號Ｏ○○○─○○○○○○號、Ｏ○○○─○○○○
○○號ＳＩＭ卡各一張，其中Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ號為李孟玲所申辦，Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ卡則為Ｍｕｓｔａｎｉｌａｈ所申辦，有「台灣大哥大」及「遠傳大哥大」資料查詢結果可憑（原審卷㈠第七五頁、第一一二頁）。而Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ卡，雖供用在如犯罪事實欄一之㈠、及一之㈡所示販賣第二級毒品罪使用，但門號所有人李孟玲僅參與如犯罪事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品罪部分，揆諸上開最高法院判決意旨，自僅能在如犯罪事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品犯罪項下，宣告沒收之。另Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ卡，雖供用在如犯罪事實欄一之㈡、及一之㈢所示販賣第二級毒品罪，惟該門號所有人既非被告或李孟鈴，無從在該犯行主刑項下，宣告沒收之。
㈡再查，扣案ＳＯＮＹ廠牌手機一支（序號：0000000
00000000號）、ＨＴＣ廠牌手機一支（序號：000000000000000號）、三星廠牌手機一支（序號：000000000000000號）、及其餘ＳＩＭ卡四張，並非被告與李孟鈴在本案中供與購毒者聯絡所用，無從為沒收宣告。另扣案美奈水針筒二支、電子磅秤一台、夾鏈袋一包、玻璃棒三支、吸食器一組、 林侑叡 之國民身分證一張等物，李孟玲稱是被告所有（第二五二二五號偵查卷第六十頁），而被告則否認上開物品為供本案犯罪使用之物（原審卷㈠第一六一頁反面），復無積極證據足以證明與本案犯罪具有關連，亦不為沒收宣告。
、臺灣台中地方法院檢察署一Ｏ二年度偵字第二六五三九號移送併辦部分，與本件所起訴犯罪事實同一，應併為審理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國104年1月6日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國104年1月6日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
如附表┌──┬───────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼───────┼────────────────┤│一│如犯罪事實欄一│原審之宣告刑：│││之㈠所示│沈建名犯販賣第二級毒品罪，累犯，││││處有期徒刑肆年。扣案ＮＯＫＩＡ廠││││牌手機壹支（序號：0000000││││0000000號）沒收之；未扣案││││犯販賣第二級毒品罪之犯罪所得新臺││││幣柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。││││││││本院之宣告刑：││││上訴駁回。│├──┼───────┼────────────────┤│二│如犯罪事實欄一│原審之宣告刑：│││之㈡所示│沈建名共同犯販賣第二級毒品罪，累││││犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案ＮＯ││││ＫＩＡ廠牌手機壹支（序號：三五Ｏ││││00000000000號）、ＬＧ││││廠牌手機壹支（序號：○○○○○○││││000000000）、及門號Ｏ九││││○○─○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張││││均沒收之；未扣案共同犯販賣第二級││││毒品罪之犯罪所得新臺幣壹萬叁仟元││││與李孟玲連帶沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其二人財產連帶抵償││││之。││││││││本院之宣告刑：││││上訴駁回。│├──┼───────┼────────────────┤│三│如犯罪事實欄一│原審之宣告刑：│││之㈢所示│沈建名犯販賣第二級毒品罪，累犯，││││處有期徒刑肆年壹月，扣案ＬＧ廠牌││││手機壹支（序號：00000000││││0000000號）沒收，未扣案犯││││販賣第二級毒品罪之犯罪所得新臺幣││││捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。││││││││本院之宣告刑：││││上訴駁回。│└──┴───────┴────────────────┘