裁判字號：最高法院104年台上字第753號刑事判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第七五三號上訴人 沈建名 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年一月六日第二審判決（一○三年度上訴字第一二八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第二五二二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人沈建名之原審選任辯護人於原審民國一○三年十二月二十三日審判期日，詰問證人 譚博彥 「如果被告還給你之後，他有無表示他會把大麻拿回去？」，經審判長諭知有誘導訊問嫌疑，予以制止，剝奪上訴人之正當防禦權，且未給予最後辯論機會，顯然違法。㈡原判決認證人 李孟玲 、 李泓葦 、譚博彥於警詢之陳述，不符合與審判中不符之要件，不具證據能力，卻仍採用該等證人所為與警詢相同之證述作為證據，顯有理由矛盾之違法云云。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（二罪）、共同販賣第二級毒品各罪刑（均累犯，皆處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠上訴人之原審選任辯護人於詰問譚博彥「如果被告還給你之後，他有無表示他會把大麻拿回去？」，經審判長諭知有誘導訊問嫌疑，上訴人之原審選任辯護人即表示改問其他問題（見原審卷第一二九頁正面），並無剝奪上訴人之正當防禦權。㈡審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。上訴人及其原審選任辯護人於一○三年十二月二十三日原審審判期日，已經就事實及法律辯論，且經審判長訊問其有何最後陳述？上訴人答稱「這件事情讓大家辛苦了。我沒有推卸責任。希望庭上可以給我機會，我有心改過。」（見原審卷第一三五頁正面），自無未給予最後辯論機會之違法。㈢原判決以李孟玲、李泓葦、譚博彥於警詢之陳述，係審判外之陳述，亦無傳聞法則之例外情形，不具證據能力，並採用彼等於第一審之證述，認定上訴人販賣第二級毒品犯行，尚無違法。
四、上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年三月二十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官吳三龍法官蔡國在法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月三十日
Ｅ