裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第396號民事判決
裁判日期：民國95年09月18日
裁判案由：返還信託土地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第396號上訴人丁○上訴人乙○上二人共同訴訟代理人 林伸全 律師複代理人 王德凱 律師複代理人 曾慶崇 律師被上訴人子○○
壬○○庚○○戊○○己○○辛○○上六人共同訴訟代理人 陳建勛 律師上列當事人間請求返還信託土地等事件，上訴人對於中華民國94年9月26日臺灣臺中地方法院93年度訴字第247號第一審判決提起上訴，本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丁○負擔百分之九十五，餘由上訴人乙○負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人子○○、壬○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○等六人（以下稱被上訴人等六人）為訴外人李 永章 之繼承人。 李永章 與上訴人丁○、乙○於民國（下同）68年8月間，共同出資購買坐落台中縣○○鄉○○段○○○號（地目建、面積42平方公尺）及同段70地號（地目建、面積1,214平方公尺）等二筆土地（以下稱系爭土地），其中上訴人丁○出資新臺幣（下同）150,000元，上訴人乙○出資230,000萬元，李永章出資805,000元，三方並協議約定系爭土地之權利範圍，即上訴人丁○佔12.66%（0000000分之150000），上訴人乙○佔19.24%（0000000分之230000），李永章佔67.92%（0000000分之805000），並於86年7月間訂立合夥契約書。然李永章與上訴人二人為共同處理系爭土地之方便，乃約定將系爭土地之應有部分均借名登記於上訴人丁○名下。而因李永章於89年2月4日過世，被上訴人等六人亦已向上訴人丁○為終止借名登記契約之意思表示，請求上訴人丁○辦理移轉登記，但未獲上訴人丁○置理。被上訴人等六人於93年1月14日再以存證信函通知上訴人丁○終止契約，爰依繼承及借名登記契約之法律關係提起本件訴訟。另以93年7月26日之準備書（四）狀為終止借名登記契約之意思表示，請求上訴人丁○應將李永章就系爭土地之應有部分移轉登記為被上訴人等六人公同共有。又系爭土地上之未保存登記建物即門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路19
5、197號（以下稱系爭建物），亦由李永章與上訴人二人合夥買受系爭土地後依比例出資興建，李永章之權利範圍為67.28%。再者，依合夥契約書所訂，系爭土地之權利及義務均應依各自之持份共同負擔。本件上訴人二人就系爭土地之相關稅捐及應負擔之費用尚有部分未依約給付，李永章代為繳納費用共計有318,061元，則上訴人丁○應負擔40,266元，乙○應負擔61,767元（計算式：318,601×0.1266＝42,066；318,061×0.1942＝61,767），為此依合夥法律關係，請求上訴人二人給付上開金額等語。
二、上訴人則以：
（一）上訴人丁○辯稱：該合夥契約書雖為伊親自簽名，但伊不識字，李永章僅告知持分是否正確而已。系爭土地是由伊與乙○、父親 李新連 共同出資購買，再交由李永章管理，李永章並無出資，伊與李永章間並無借名登記契約關係存在。系爭土地有出租，是以租金繳付電費、地價稅、房屋稅，83年至88年間無人承租時，則由 李舜杰 繳納，89年以後由伊自行繳納等語置辯。
（二）上訴人乙○辯稱：系爭合夥契約書上之簽名，是伊丈夫寅○○確定伊的持分無誤後代簽，系爭土地是由伊與丁○、父親李新連共同出資購買等語置辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認為系爭土地為李永章與上訴人二人共同出資購買；系爭建物是由李永章與上訴人二人共同出資興建；原證五所示之各項費用係由李永章代為墊付，李永章得請求上訴人二人依出資比例負擔該等費用，而該債權於李永章死亡後，自應由被上訴人等人繼承取得，又上訴人二人否認李永章對系爭建物有共有人權利，被上訴人等人本於李永章之繼承人地位，請求確認彼等對系爭建物有67.28%之權利，於法即無不合，從而判決准許被上訴人之請求。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人於本院答辯聲明則為：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、不爭執事項：（原審卷第1卷第322頁、本院第2卷第52頁）
（一）被上訴人等六人為訴外人李永章之繼承人。
（二）坐落台中縣○○鄉○○段69、70地號土地於68年間購買後，是登記在上訴人丁○名下。
（三）上訴人二人與訴外人李永章於86年7月間簽訂合夥契約書一份。
（四）系爭土地上之未保存登記建物，門牌號碼為台中縣○○鄉○○村○○路○○○號、197號，有兩個稅籍，納稅義務人均為上訴人丁○，建物範圍以台中縣大里地政事務所93年12月16日所繪測之複丈成果圖為準。
（五）系爭土地所有權狀及前述建物使用執照於89年1月間，由訴外人李永章交給上訴人丁○保管。
（六）原證五所示之水電費由李永章繳納，免用統一發票收據所載2,500元及估價單所載15,000元（原審卷第一宗第19頁參照），係由李永章墊付，有李永章之亞太商業銀行草屯分行0000-00-00000-0-0綜合存款存摺影本在卷足憑（原審卷第一宗第229至235頁參照）。
（七）系爭土地及建物，自83年以後就未再出租他人（原審卷第二宗第50頁參照）。
五、爭執之事項：
（一）系爭土地是否由李永章與上訴人二人共同出資購買？如是，兩造就登記於上訴人丁○名下之系爭土地成立何種契約？
（二）系爭土地上搭建之未保存登記建物，是否由李永章與上訴人共同出資興建？
（三）原證五所示之地價稅、房屋稅是否由李永章繳納？
（四）92年3月25日之備忘錄是否真正？
六、得心證之理由：
（一）系爭土地是否由李永章與上訴人二人共同出資購買？如是，兩造就登記於上訴人丁○名下之系爭土地成立何種契約？
１、被上訴人提出之合夥契約書（原審卷第1卷第12頁參照），其內容為：「一合夥人丁○（以下簡稱甲方），李永章（以下簡稱乙方）、乙○（以下簡稱丙方），經三方協議由甲方出資新台幣壹拾伍萬元正，丙方出資新台幣貳拾參萬元正，乙方出資新台幣捌拾萬伍仟元正，於民國陸拾捌年捌月購買座○○○鄉○○段地號69號及70號土地、面積合計為一二五六平方尺，登記丁○名下且事後建鐵棚房屋也以丁○名義建築。二甲方、丙方、乙方出資合計為新台幣壹佰壹拾捌萬伍仟元正，為簡便計，以甲方佔150000/0000000等於總金額之百分之12.66，丙方佔230000/0000000等於百分之19.42，乙方佔805000/0000000等於佔百分之
67.92。以後二筆土地及建物所生之權利（含一切利益），義務（含一切損失）應由甲方以0.1266、丙方以0.1942、乙方以0.6792分受與分擔。任何一方不得異議。三本二筆土地及建物之處分（含他項設定）及其他權利之使用經
甲、丙雙方同意或乙方單獨同意皆可為之。四恐下一代產生問題，特於今補立此書一式三份，由甲、丙、乙各執一份為據。」而合夥人簽名欄則有甲、乙、丙三方即上訴人二人及李永章之簽名及蓋章，此有合夥契約書影本一紙在卷可稽。
２、按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條第1項定有明文。本件被上訴人提出之合夥契約書上既經上訴人丁○本人簽名，並經上訴人乙○之夫寅○○代理乙○簽名並用印（詳後述），依上開條文規定，即應推定合夥契約書之內容為真正，亦即訴外人李永章確有出資之事實，被上訴人對此部分法律推定之事實即無庸再依民事訴訟法第357條規定，舉證證明其為真實，依舉證責任分配之原則，應由否認此推定之上訴人負舉證之責，是以上訴人一再指陳被上訴人應舉證證明李永章出資之事實，容有誤會。
３、該合夥契約書關於丁○簽名部分，上訴人丁○自承為其親自書寫，但以其不識字，並不瞭解合夥契約書內容等語置辯（原審卷第一宗第53頁參照）。茲查：依上訴人丁○之戶籍謄本記載（原審卷第一宗第248頁參照），其教育程度為「國民學校肄業二年」，惟因上訴人丁○是00年00月0日出生，其於八、九歲入學當時，約為35、36年間，彼時台灣剛脫離日本統治，人民開始接受漢字教育不久，故「國民學校肄業二年」所能學習之漢字應該不多；再參以上訴人丁○曾於91年間參加南投縣成人基本教育研習班（有學員名冊在卷可參）（原審卷第二宗第59、60頁參照），故可確認上訴人丁○之識字能力應屬有限。而上訴人丁○之識字能力雖然有限，但並非欠缺智識經驗之人，其縱使無法自行閱讀並理解合夥契約書內容，但衡諸社會常情，上訴人丁○於未確切瞭解契約內容之前（可由李永章或丁○之其他親友為其解說），應不致於貿然在契約書上簽名。從而上訴人丁○以其不識字而否認與李永章有簽訂合夥契約書之合意，尚非可採。
４、該合夥契約書關於上訴人乙○簽名部分，上訴人乙○之夫寅○○於93年4月7日言詞辯論期日證述（原審卷第一宗第51頁參照）：「我有看過（指合夥契約書），上面乙○的簽名是我簽的，印章也是我蓋的，當時李永章拿給我看說只要確定土地的持分，問我內容有沒有計算錯誤，如果沒有錯要我簽名蓋章，我拿我太太的印章蓋章的。我大約知道李永章與丁○有合夥買土地，我知道約出了多少錢。」等語，由是可知乙○之簽名，是其夫寅○○於確知李永章、丁○及乙○有合夥購買土地之情形下代理乙○所簽署。證人寅○○雖於本院準備程序中到庭證稱渠於原審所稱之「知道李永章與丁○有合夥買土地」係指另一筆土地云云（本院第1卷第76頁），然果係指李永章與丁○有合夥購買之另一筆土地，則乙○對此另一筆土地既無出資，則與上訴人乙○何涉，何以須由證人寅○○代理乙○簽署系爭合夥契約書？是以證人寅○○在原審所證之「知道李永章與丁○有合夥買土地」等語應即係指上訴人乙○亦有出資之系爭土地無誤，證人寅○○於本院準備程序中所證應係為配合上訴人等於本院程序中辯稱錄音帶之內容係指另一筆合夥土地之辯詞（詳後述），當非可採。
５、上訴人二人曾於93年1月4日至被上訴人家中商談系爭土地處理事宜，此為上訴人二人所不爭執（原審卷第一宗第175頁參照）。而被上訴人提出當日談話錄音帶及其譯文，經原法院及本院當庭播放勘驗錄音帶內容，核與譯文相符（原審卷第一宗第184頁、本院第1卷第162頁背面）；又上訴人對錄音內容關於乙○陳述部分確實為乙○之聲音亦不爭執（原審卷第一宗第185頁、第二宗第51頁參照）；上訴人於二審程序中雖曾爭執上開錄音帶有剪接之情形云云，然經本院將錄音帶送請法務部調查局鑑定結果，後段之對話錄音並未發現中斷痕跡，有該局95年6月8日日鑑定報告書一份在卷為憑（本院卷第2卷第28頁），是以上訴人所質疑錄音帶遭剪接云云，即非有據。
①茲審酌上訴人乙○於錄音當日曾提及：「看要賣嗎（指土
地）？姑姑叫你賣啦，看要賣嗎？姑姑叫你賣，你們再去分錢，要賣還是留著？」等語，可證李永章對系爭土地應有出資持分，否則系爭土地既已登記丁○名下，上訴人二人逕行處分即可，又何須前來徵詢被上訴人等人之意見？上訴人雖辯稱因發現系爭土地被被上訴人假扣押，故而去找被上訴人理論云云，然上訴人乙○嗣已改稱在知悉系爭土地假扣押之前去找被上訴人談等語（本院第1卷第165頁），而上訴人所聲請傳訊之證人即該日與上訴人二人同赴被上訴人住處之丑○○亦證稱去找被上訴人時，系爭土地尚未假扣押等語（本院第1卷第3頁背面），是以上訴人二人辯稱係因系爭土地被假扣押而去找被上訴人談云云，實非可採。
②上訴人乙○於原審先則否認曾說過上開話語（原審第1卷
第176頁），繼而稱是「一時氣話，故喝斥戊○○有辦法去賣看看之意」（原審第1卷第301頁），前後所辯已有不符，且經本院當庭播放錄音帶結果，得知會談中雙方語氣均十分平和，並無吵架之狀況（本院第1卷第162頁背面）。上訴人於二審程序中又辯稱上開錄音內容係指台中之另一筆合夥土地云云，並聲請傳訊證人即合夥人洪 李貴美 為證，然查依上訴人所陳台中之另筆合夥土地係由丁○、李永章、李貴美及 張利明 四人合夥（本院第2卷第37頁背面），證人 洪李貴美 亦證稱合夥買台中土地時之合夥人為丁○、李永章及另一位台中人等情（本院第2卷第51頁），則上訴人乙○既非上訴人所指台中土地之出資人，何須出言要被上訴人將台中之土地賣掉分錢？③再以上訴人乙○於原審及本院準備程序中均一再陳稱係因
土地增值稅減半之後，才要去將伊的部分辦理過戶過來，此時發現合夥契約書寫錯了，故去找被上訴人理論等語（原審第1卷第175頁、本院第1卷第141頁），則當然是指系爭土地而言，否則上訴人乙○既未投資台中之土地，何有為了將伊之部分過戶過來而找被上訴人理論之必要？況上訴人乙○於本院準備程序中當受命法官詢問：為何要告訴他們說要賣掉，大家來分錢？時，答稱：第一次伊去的時候，他們（指被上訴人）沒有錄音，其實伊也不知道他們要錄音，第二次伊去的時候，上訴人丁○有說土地是阿公的錢買的，為何用李永章的名義，但這段沒有錄音。伊是在丁○講的那段話之後，才說要不然把他賣掉等語（本院第1卷第142頁）；綜上上訴人辯稱錄音帶內容係指另一筆土地云云，要屬於一審判決後圖卸之詞，核非可採。
④上訴人復舉被上訴人錄音當時亦在場之證人丑○○（上訴
人丁○之子）到庭證稱當日尚有談及台中土地之事云云（本院第2卷第3頁背面），並質疑錄音內容何以均無丑○○的聲音云云，然查上開錄音中並非全無丑○○之聲音，有錄音譯文可證（原審第1卷第179頁），且證人丑○○已證稱當時伊主要與戊○○（李永章之子）談，長輩與長輩談等語（本院第2卷第3頁），依本國晚輩不適宜與長輩談論財產事宜之常情，證人丑○○當時應與子○○（為丑○○之舅媽）之對話較少，而被上訴人復稱當時（在騎樓），現場比較吵，因乙○與子○○靠得比較近，而且當時錄音機放在子○○身上，所以乙○的聲音比較清楚（本院第1卷第163頁）等情，則錄音內容乙○的聲音較多，應非可作為質疑錄音帶真正與否之依據。
６、系爭土地所有權狀及其上建物之使用執照，訴外人李永章於89年1月間將之交給上訴人丁○保管，此為兩造所不爭執（原審卷第二宗第51頁參照）。又證人寅○○於93年4月7日言詞辯論期日證述（原審卷第一宗第51、52頁參照）：「（法官問：土地上廠房的租金你們有無收取？）我們約在一年後才收到租金，但是租金有扣除稅金、修繕等費用才依照比例分給我們。」證人 陳紹雲 （丁○之夫）證述（原審卷第一宗第52頁參照）：「（法官問：土地上廠房的租金你們有無收取？）我也有收到租金，也是扣除稅金等支出才給我們。」寅○○、陳紹雲又證述（原審卷第一宗第52頁參照）：「後來房子在地震前就沒有租給他人了。我們大概從88年開始支付地價稅等費用。但之前有一段期間沒有租金收入時，李永章也曾經向我們按比例收取稅金費用。」等語。由此可知，李永章與上訴人二人確實有依出資比例分受系爭土地及建物之租金利益，及分擔該土地及建物之相關稅負。而系爭土地如果為上訴人之父李新連與上訴人二人共同出資購買，李新連有八名子女（四男四女），其應無獨厚二子李永章，而由李永章保管土地所有權狀及建物使用執照並由其收益租金之理？上訴人雖謂係因李永章當時要扶養五名子女，經濟困難，故李新連特別照顧云云，然該等所辯不可採，詳後述９。
７、證人即上訴人二人之父李新連雖於原審到庭證稱「．．．土地是我出錢買的，錢是用我賣了四分地田地的錢來買的．．．我沒有將我所有的權利讓給李永章。」、「．．．當初我出了195萬元，那是賣四分地的錢．．．」、「我賣四分地得款七、八十萬元．．．」（參原審第1卷第50、51、54頁），另於原審94年2月2日再度證稱：「我出了
七、八十萬元，是用我賣田地所得的七、八十萬元，再加上我存摺裡面的存款，存摺裡面有多少錢我不記得了。」、「一甲地的價格是195萬元，因為我只有四分地，所以價款約七、八十萬元。我這筆錢就是用來買系爭兩筆土地，這兩筆地價金共計一百多萬元。當初是我找我兩個女兒來買土地，因為我錢不夠。這兩筆土地是因為有一個親戚告知我兒子李永章來購買，我兒子李永章來告訴我，我才想要買。我原先賣掉的土地是田地，我買系爭農地不是要耕作，是要用來蓋房子的。」（參原審第1卷第305頁）云云，然查關於李新連究竟出資若干一情，李新連先則於同一日或證稱出了195萬元，或證稱七、八十萬元云云，待被上訴人提出不符之質疑後，方再於94年2月2日第二次作證時，為「一甲地的價格是195萬元，因為我只有四分地，所以價款約七、八十萬元。」之解釋，其證言之可信度已值存疑，況證人李新連於第一次作證時「（法官問：買那塊土地？）答：我不知道買那塊土地，‧‧‧我也沒有去看過，‧‧‧是李永章說要買土地。」（原審第1卷第54頁），由上開李新連之證詞可知，李新連並無購買系爭土地之事實，倘系爭土地為李新連所欲購買，則何以李新連對系爭土地漠不關心？甚至不知道土地之位置？且連看都未看過？顯見李新連並未購地，其嗣後之證詞係為配合上訴人之主張，並非可採。縱證人李新連確實於68年8月6日將其所○○○鎮○○段○○○○號（重測前為北勢湳段499-4地號）土地（面積約為四分）賣予訴外人 李勝芳 （有土地登記簿謄本附於原審第1卷第148頁可證），然由此亦不能證明李新連出賣上開土地所得確實用於購買系爭土地。
８、另證人 李清欽 雖於原審證稱父親同意出錢購買系爭土地，買之前伊有去看過土地等語（原審第1卷第218頁），然於同日亦證稱是父親轉述或兄弟在一起談起後才知情，已不記得等語，並非證人親見李新連出資購買系爭土地之事實；而證人即李新連之媳婦甲○○係證稱其所曾保管之所有權狀除了公公名下之外，還有李永章名下的所有權狀，伊聽說是公公用李永章名義購買的云云（本院第1卷第123頁），然系爭土地並非登記於李永章名下，故證人甲○○之上開證言並不能證明系爭土地係由李新連所出資購買，證人甲○○雖又證稱伊有幫忙繳納霧峰鄉的稅單，伊先生也表示這也是公公買的云云，然凡此內容亦係聽聞自證人之先生，亦非證人親見李新連出資購買系爭土地之事實；證人即李新連之妻 李簡媚 雖證稱李新連購買土地時，雖登記給李永章名義，但要分家產時，要拿回來一起分等語，然同日又證稱用其他小孩名義購買的，沒有拿回來分，三年前分家產時，只是分李新連名下的家產等語（本院第1卷第117頁背面），以此單獨要求李永章名下的財產須拿回來分之情形，與常情實屬有違，且系爭土地並非登記在李永章名下，而係登記在上訴人丁○名下，是以證人李簡媚之上開證言並不能證明系爭土地為李新連所出資；證人即上訴人乙○之夫寅○○係證稱太太（即乙○）要買系爭土地時，告訴伊，是李新連要買，錢不夠，才找她一起合夥云云（本院第1卷第76頁背面），是證人寅○○亦非親見李新連出資購買系爭土地之事實；至證人丙○雖稱系爭房地之稅金繳了之後，因係父親名義，故並未向李永章收稅金，有無向上訴人二人收稅金，伊不知道等語（本院第1卷第82頁背面），以李新連係上訴人二人與李永章之父親地位，則李新連繳了丁○名下之房地稅金後，倘果未向上訴人二人及李永章收取其等應負擔之部分，亦屬人之常情，非可據此即謂系爭土地為李新連所出資購買。
９、上訴人雖一再指陳以李永章於68年間之經濟狀況，根本無資力購買土地投資，父親李新連因李永章經濟因難，又須扶養五名子女，故將系爭土地之租金所得屬李新連應得部分交給李永章云云，並以證人李清欽、寅○○、丙○及李簡媚之證詞為其依據。然證人李清欽、寅○○、丙○及李簡媚均為李新連之繼承人或繼承人之配偶，果系爭土地屬李新連所有，則上開證人或其配偶均可分得部分，是其等證言可信度已足存疑，況上訴人所聲請傳訊之證人洪李貴美到庭證稱渠於三十幾年前，李永章邀渠參加合資購買台中之土地，渠買兩坪，共六萬元，渠不知以何人名義登記，均是李永章在處理，現在子○○已將土地賣掉，伊有分到324264元等情（本院第2卷50、51頁），雖證人洪李貴美無法證述李永章當時出資若干，然由上開證人所述可知，李永章於60年間即有餘錢從事土地投資，經濟上應無問題，並非如上訴人所稱經濟困難，不可能出資購買土地投資，而系爭土地之租金交給李永章處理，亦非如上訴人所辯單純因李永章須扶養五名子女，李新連為照顧李永章而如此作為云云。
１０、上訴人又謂共同出資之證明應於購地之前訂立，購地之後訂立已屬可疑，甚且，本件於68、69年間購地，但遲至86年間已相隔約17年之久，始由李永章出主意訂立合夥契約書，而訂立合夥契約書之前兩造對系爭土地之出資情形未曾有過任何爭執，為何李永章突發奇想出面主導合夥契約書之訂立？可見該合夥契約書上關於李永章出資部分之記載，顯然有疑云云，然查系爭合夥契約書（原審卷第1卷第12頁參照）業已載明：「四恐下一代產生問題，特於今補立此書一式三份，由甲、丙、乙各執一份為據。」足證李永章之所以於合資後10餘年始書立此合夥契約書，乃係為免下一代產生問題所為，而此上一代之財產問題常於上一代在世時並無爭執，待上一代過世後爭執遂起之情形，乃世所常見，是以李永章於10餘年後為恐彼此的下一代對系爭財產有所爭執而書立此合夥契約書，應無何違常之處。
１１、本院綜合前述事證，認為系爭土地應係李永章與上訴人二人共同出資購買。而按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約，且上訴人二人與李永章間並無共同經營事業之事實，僅單純共同出資購買土地，並非合夥關係，雖其等所簽署之文件名為「合夥」契約書，然法律關係之定性上應不受此用語之拘束。而在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定（參 詹森林 著「借名登記契約之法律關係」，台灣本土法學雜誌，43期，2003年2月，129頁）。茲查：系爭土地為李永章與上訴人二人共同出資購買，於通常情形，會以三人之出資比例登記為共有。但系爭土地於購買後登記為上訴人丁○單獨所有，此諒係因系爭土地當時尚屬耕地，而僅丁○能取得自耕能力證明所致，此由峰北段70地號土地（重測前為霧峰段霧峰小段1-3地號）於69年11月7日由「旱」地目變更為「建」地目，及台中縣大里地政事務所93年10月18日里地登字第0930015182號函復謂（原審卷第一宗第249頁參照）：「查本案霧峰小段1-3地號於民國69年4月30日收件霧字19528號丁○君買賣登記案件，因原案資料已逾十五年法定保存年限業已銷毀，但於銷毀清冊查得該案載有『自耕能力』文字。」等語得以確認，況被上訴人訴訟代理人亦曾於原審時陳稱因係農地，而登記在丁○名下等語（原審第1卷第33頁），而證人即李新連之妻李簡媚亦證稱當時因為李新連住得比較遠，李永章也住得比較遠，沒有辦法登記，所以登記丁○的名義等語（本院第1卷第118頁），是以系爭土地登記在丁○名下，並不能否定李永章出資之事實。是以李永章出資可取得之應有部分，為符合當時土地法相關規定（廢止前土地法第30條參照），因而借名登記於上訴人丁○名下，故李永章與上訴人丁○間即成立借名登記之無名契約。而李永章於89年2月4日死亡，被上訴人等人為其繼承人，自承受被繼承人李永章關於該借名登記契約之權利義務（民法第1148條參照）。又借名登記為無名契約，性質類如委任，參諸民法第549條第1項「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」之規定，被上訴人等人以93年7月26日之準備書（四）狀為終止借名登記契約之意思表示，因而終止本件借名登記契約，於法即無不合。而被上訴人等人於借名登記契約終止後，自得依民法第541條第2項「受任人為自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」之規定，請求上訴人丁○將李永章出資可取得之應有部分，移轉登記為被上訴人等人公同共有。
（二）系爭土地上搭建之未保存登記建物，是否由李永章與上訴人二人共同出資興建？
１、前開合夥契約書載明系爭土地登記在丁○名下，且事後建鐵棚房屋也以丁○名義建築，及以後二筆土地及建物所生權利義務應由丁○以0.1266、乙○以0.1942、李永章以0.6792分受與分擔，已如前述。又李永章就興建系爭建物之出資情形，製作有出資明細表（其上記載李永章之出資比例為0.6728），此有兩造各自提出之出資明細表附卷可參（原審第2卷第264、265、45、46頁參照）。再徵諸該建物是在購買系爭土地後隨即興建，且李永章與上訴人二人日後亦依出資比例分受租金及負擔相關稅金、費用如上述
（一）６所認定之事實，與出資明細表上所載「以後或租或賣以此百分比計算之」之內容相符。從而依前述事證所示，應足以認定被上訴人所提出之出資明細表內容為真正，系爭建物是由李永章與上訴人二人共同出資興建。
２、上訴人雖辯稱上開出資明細表為李永章自行書立之私文書，上訴人既否認其真正，自應由舉證人證其真正，且觀之李永章書立之出資明細表共有三份，分別由上訴人二人及李永章各自保有乙份，比較三份出資明細表可知，上訴人丁○、乙○所保管者（原審第1卷第45、46頁），於第4、
6、8行均有塗改後再重寫之痕跡，但被上訴人所提之出資明細表上並無任何塗改之痕跡（原審第1卷第264、265頁），其上之記載與上訴人二人所保管者除於「家裡出」旁附記「永章」二字以外完全相同；又於上訴人所保管之出資明細表第7、8行均記載「第一次家裡出．．．」、「第二次家裡應出．．．」，但被上訴人所提之出資明細表第7行卻記載「第一次家裡出（永章）．．．」，足認李永章書立該三份出資明細表之順序，係先書立上訴人二人所保管者，再依樣自行書立乙份供自己留存，而因係供自己留存，上訴人二人不知其內容，故李永章遂擅自於「家裡出」旁附記「永章」二字，而李新連家族直至92年3月25日始辦理分家（參上證1之備忘錄），故三份出資明細表上所記載之「家裡」，實係指李新連之意，李永章若確實有出資，為何不於交給上訴人二人保管之出資明細表上直接記載「永章出．．．」？為何不與其自行留存之出資明細表記載相同之「第一次家裡出（永章）．．．」？另參酌證人李新連於原審93年4月7日之證詞，均足以推論系爭房屋之興建係由李新連出資，而非李永章出資，若李永章確有出資，且出資比例為三人中最多者，為何建物使用執照之起造人為丁○而非李永章云云，然查，依兩造所提出之出資明細表之塗改情形，雖可認定李永章係先書立上訴人二人所保管之出資明細表，再依樣自行書立乙份供自己留存一情，而李永章雖僅於自己所保管之出資明細表上在「第一次家裡出」後加註「（永章）」字樣，然並非表示該等內容即為不實，上訴人雖舉李新連之證言以資證明建屋的錢為李新連所支出云云，然證人李新連之關於賣土地買系爭土地及建屋之證詞非可採已如前（一）７所認定，則亦難據李新連之證言而認定系爭建物為李新連所出資；至李永章何以未在上訴人所保管之出資明細表上加註「（永章）」字樣，或因李永章在書立出資明細表予上訴人後，慮及為使出資狀況更為明確而在嗣後之出資明細表上另為加註，非可據此即認此加註非真實；至關於房屋之起造人為上訴人丁○部分，此與土地借名登記為丁○名義之情形相同如上（一）１１所認定，如此之登記方式與資金何人所出尚無必然關係；末以上訴人於二審程序中始提出之92年3月25備忘錄，關於系爭土地之記載並非可採詳如後
（四）所認定，是當非可採為認定系爭土地上搭建之未保存登記建物，是否由李永章共同出資興建之依據。
３、綜上，系爭土地上搭建之未保存登記建物，既為李永章共同出資興建，然上訴人二人否認李永章對系爭建物有共有人權利，被上訴人等人本於李永章之繼承人地位，請求確認彼等對系爭建物有67.28%之權利，於法即無不合。
（三）原證五所示之地價稅、房屋稅是否由李永章繳納？
１、原證五所示之地價稅、房屋稅等收據（原審卷第一宗第16至27頁參照），其繳費期間為83年至88年間。而系爭土地及建物，自83年以後就未再出租他人，為兩造所不爭執（原審卷第二宗第50頁參照）。故該期間之地價稅等費用，無從以租金抵付，應無疑義。又該地價稅繳款書及房屋稅繳款書其投遞地址多為被上訴人之住所「南投縣○○鎮○○路○段○○○號」；系爭稅款之銀行收銀章，甚至有時與被上訴人子○○同一時間繳納之稅單一樣連續蓋顛倒，足認系爭稅單有時與被上訴人子○○之稅款一同繳納，當無由上訴人或李新連繳納之理，再參以寅○○、陳紹雲前開證述，可知系爭土地及建物實際是由李永章負責管理。而李永章於該土地及建物未出租他人期間，因無租金可供抵付各項稅金及費用，其代為墊付，即屬當然。上訴人雖抗辯該等收據均是訴外人李舜杰或上訴人繳納後再交給李永章保管云云，並於本院準備程序中舉丙○、甲○○為證，然查：
２、丙○稱拿10萬元給丁○繳納稅金係在父親家中拿的（本院第1卷第83頁），而丁○卻證稱是在丁○家中拿的（本院第1卷第81頁背面），顯然有關拿10萬元以繳納李新連應負擔稅金乙事，並非真實。
３、乙○證稱渠於89年李舜杰死亡之後繳了一年，90年以後均是丁○去繳納（本院第1卷第80頁），丁○則證稱乙○繳一年（即89年），之後第一年（即90年）李永章拿給伊，由伊繳納（本院第1卷第80、81頁），然查：李永章於89年2月4日即已過世，實無可能拿稅單給丁○繳納，顯見其等證詞不實在。
４、丁○證稱乙○89年的稅金沒有給乙○（本院第1卷第81頁），但乙○卻證稱稱89年的稅金有向丁○收（本院第1卷第80頁背面），兩人之說詞亦明顯矛盾。
５、甲○○雖證稱系爭稅單係由渠所繳納云云，然系爭稅單原本之持有者均為被上訴人，甲○○無法提出繳納之證明，且上訴人一則主張是李新連所繳，一則主張是李舜杰所繳，在二審程序中又另主張是甲○○繳納， 顯見渠 等主張根本不實在，證人甲○○雖為配合上訴人而證稱全部是她繳，但卻無法提出繳納之證明（雖證人主張係被上訴人嗣後要回稅單云云，然與常情有違，非可遽採），其證詞亦無可取。
６、綜上，原證五所示之地價稅、房屋稅確係由李永章代為墊付，另上訴人雖稱李永章繳納之免用統一發票收據2500元、估價單15000元及水電費後，有向上訴人收錢云云，然並無法舉證以實其說（本院第2卷第52頁），是此部分應認上訴人尚未清償墊款，李永章即得與上開地價稅、房屋稅部分合併請求上訴人二人依出資比例負擔該等費用，而該債權於李永章死亡後，自亦由被上訴人等人繼承取得。
（四）92年3月25日之備忘錄是否真正？
１、上訴人於本院準備程序中95年1月5日始提出備忘錄一份，並辯稱係李新連為辦理分家產乙事於92年3月25日所立，其中內容略以：「（1）中原段182地號土地分成三份，即分予李清欽、 李桔亮 ，餘暫保留待李新連無力耕作後再分予 李司緯 。（2）中原段731（重測前為610-7）地號土地，分予李清欽、李桔亮各二分之一。（3）中原段875（重測前為611）地號土地，先分割給李司緯（即875-1地號土地），餘分給洪李貴美、丁○、乙○、 李惠 、 李啟模 。（4）坪頂段547地號土地，分予李清欽、李桔亮、李司緯各三分之一。（5）系爭二筆土地，李新連持分由丁○、李清欽、乙○、李惠、李桔亮、李司緯各六分之一，暫緩辦理。」（本院第1卷第70頁），由上足證系爭土地確屬李新連所出資購買云云，然被上訴人認上開備忘錄係上訴人臨訟所為，內容並不實在等語，經查：
２、由上備忘錄之末記載「此備忘錄共三份（本人、李清欽、丙○各執）」可知，此備忘錄並有三份，李新連、李清欽、丙○均各有一份，然本件訴訟自93年1月27日被上訴人起訴後，迄95年1月5日二審程序中上訴人始提出，其間李新連曾於93年4月7日及94年2月2日兩造在原審作證，李清欽亦於93年9月22日於原審作證，然該持有備忘錄之其等二人均未於原審提出此備忘錄，上訴人亦從未提及有此備忘錄，倘92年間即有此備忘錄，何以上訴人未於原審時提出？且觀諸該備忘錄之內容涉及李新連財產之分配問題，何以除李新連本人外，僅李清欽及丙○各執一份，其餘該分得財產者均未各執一份？且上訴人稱是由李新連的女兒寫備忘錄，由李新連確認之後簽章，寫備忘錄時，癸○○代書有在場等情（本院第1卷第63頁），然證人即代書癸○○卻證稱渠去時，備忘錄已寫好，寫備忘錄當時渠並不在場等語（本院第2卷第50頁），與上訴人所陳不符，是以該備忘錄之真正容值存疑；再查證人即代書癸○○雖證稱李清欽有將依備忘錄辦理過戶所須之所有權狀、印章交予伊去辦理過戶，並由代書寫簽收單，伊去時僅李清欽、李新連及李新連之妻在場等語（本院第2卷第48頁），然證人並無法確定備忘錄之第五點，因渠未辦理備忘錄第五點之故，上訴人雖亦提出備忘錄所提及應辦理過戶之土地登記簿謄本以資證明確有依備忘錄所載內容過戶李新連名下土地之事實，然依證人即李新連之妻李簡媚所證92年分產時，只分先生名下的家產，以小孩名義買的未拿回來分等語（原審第1卷第118頁），核與證人癸○○所證係辦理李新連名下土地之過戶及登記簿謄本所載相符，是以92年分產係將李新連名下的土地分產而已，備忘錄所載第五點竟涉及非李新連名下的土地，顯與李新連及其妻當時分產之竟思相違，是以備忘錄第五點尚不能採為系爭土地非李永章出資購買之證明。
七、綜上所述，本件被上訴人主張系爭土地及其上之建物為李永章所出資購買並代墊地價稅、房屋稅、水電費等費用為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於終止借名契約後之移轉權利請求權，及返還墊款請求權，並確認所有權存在，而請求：1.上訴人丁○應將系爭土地之應有部分0000000分之805000移轉登記於被上訴人等六人公同共有；2.上訴人丁○應給付被上訴人等人40,266元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年2月28日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息；3.上訴人乙○應給付被上訴人等人61,767元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年2月28日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息；4.確認坐落在系爭土地之未保存登記建物即門牌號碼台中縣霧峰鄉吉峰村自強
195、197號應有部分67.28%為被上訴人等人公同共有，為有理由，應予准許。是則原審判准被上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國95年9月18日
民事第二庭審判長法官童有德
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官吳宗玲中華民國95年9月20日
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