臺灣高等法院102年度上訴字第2946號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2946號刑事判決

裁判日期：民國102年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2946號上訴人即被告 邱秉立 選任辯護人沙洪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1199號，中華民國102年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第2713號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回；而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。次依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題，至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號刑事判決意旨參照）。
二、查，原判決以被告所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並依憑被告於警詢、偵查及原法院時之自白，並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐，暨扣案之海洛因3包、吸食器1組、電子磅秤2臺及上開扣案物之照片可憑；而被告為警查獲後所採集之尿液檢體（代碼編號：032870），經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有臺北市政府警察局刑事警察大隊民國（下同）102年5月14日北市警刑大二字第00000000000號函檢附該公司102年5月6日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可參（偵卷第81至84頁）；另扣案之粉塊狀經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，鑑定結果：一、送驗粉塊狀檢品1包經檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重1.75公克（驗餘淨重1.73公克）…、二、送驗粉末2包經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重4.34公克（驗餘淨重4.32公克）…，亦有該局102年5月10日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可證（偵卷第77頁），是被告上開任意性自白核與事實相符而足採信，從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經原法院以87年度毒聲字第2876號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第24543號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第352號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月19日執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣臺北地方法院以89年度店簡字第160號判處有期徒刑5月確定；另因偽造文書案件，經臺灣高等法院以89年度上訴字第3213號判處有期徒刑3月，嗣經最高法院以90年度台上字第1126號駁回上訴確定；又因轉讓毒品案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第825號判處有期徒刑10月，嗣經最高法院以90年度台上字第4788號駁回上訴確定，上開3罪嗣經臺灣高等法院以91年度聲字第1549號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於93年2月15日縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上易字第1907號判處有期徒刑1年確定；再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第1799號判處有期徒刑7月，嗣經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第856號裁定減刑減為有期徒刑3月15日確定，並與前揭有期徒刑1年部分接續執行，於96年8月19日縮刑期滿執行完畢。再因偽造署押案件，經原法院以96年度訴字第837號判決判處有期徒刑1月15日確定，並於97年7月1日易科罰金執行完畢。另因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以101年度簡字第1309號判處有期徒刑6月確定，於101年9月4日易科罰金執行完畢。揆諸前揭說明，被告再為本案施用第一、二級毒品之犯行，已非屬毒品危害防制條例所規範之「5年後再犯」情形，檢察官依法提起公訴洵屬有據。再查，海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有第一級毒品海洛因；施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，時間不同，行為互殊，顯係各別起意，應予分論併罰。又被告前有如上述案件經論罪科刑及執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，皆屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
並審酌被告前有妨害公務、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、偽造文書等前案紀錄，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查、足徵其素行非佳，其明知施用毒品為法所禁止之行為，竟仍不知戒除毒癮，再為本案施用第一級、第二級毒品之犯行，堪認其犯罪動機、手段、目的均殊非可取；惟念其犯後坦承犯行，施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，反社會性之程度應屬較低，並對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害，自承高中肄業之教育程度等一切情狀，判決「邱秉立施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」；復敘明：⑴扣案之海洛因3包（驗前淨重合計共6.09公克；驗餘淨重合計共6.05公克），係被告施用第一級毒品海洛因所餘之物，此據被告於原法院審理時供述甚明（見原法院卷第56頁），屬查獲之第一級毒品，除因鑑驗耗盡之海洛因業已滅失外，餘均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之；至盛裝上開毒品之包裝袋3個，因與其上所殘留之毒品難以析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，併宣告沒收銷燬之。⑵扣案之吸食器1組，係被告所有、供其施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，業據被告於原法院審理中供承明確（見原法院卷第56頁），依刑法第38條第1項第2款規定於施用第二級毒品之罪名項下宣告沒收。⑶至扣案之電子磅秤2台均係被告所有，且係供其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命秤重所用之物，據被告於原法院審理時陳明在卷（見原法院卷第56頁），亦應依刑法第38條第1項第2款規定，於施用第一級毒品、施用第二級毒品之罪名項下分別宣告沒收。⑷另扣案之白色透明結晶細晶體1包（驗前淨重2.18公克、驗餘淨重2.17公克），經送驗後屬第四級毒品麻黃，亦有臺北市政府警察局鑑定書在卷足憑（偵卷第76頁），惟上開扣案之第四級毒品麻黃1包及行動電話1支，核與被告上開犯行無直接關連（被告供稱係施用第二級毒品甲基安非他命所餘之物，尚難採信），故均不為沒收之宣告；均已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。
三、被告上訴意旨略以：㈠本件被告施用究係第二級毒品甲基安非他命、或是第四級毒品麻黃未臻明確；於背包內查扣所謂「安非他命」一包，經鑑定為第四級毒品麻黃；且麻黃係製造第二級毒品之主要原料，施用後經人體代謝，其尿液自含有安非他命及甲基安非他命之成分，所以被告對鑑定報告沒有爭執；而原法院僅憑卷附之濫用藥物檢驗報告即認定被告有施用第二級毒品，並未調查施用第四級毒品麻黃，其判斷方式及檢驗方法與施用第二級毒品甲基安非他命如何區分，尤不得僅以結果相同，即遽認被告應負施用第二級毒品甲基安非他命罪責。㈡被告前無施用第一級毒品海洛因而遭查獲判刑之紀錄，本件既係第一次施用海洛因為警查獲判刑，復於到案後即自白犯行，原法院量處有期徒刑8月，顯屬過重云云。經查：
㈠被告上訴意旨㈠部分：
⒈本件原法院係依憑被告於警詢、偵查及原法院時之自白，
及扣案之吸食器1組、電子磅秤2臺，與被告為警查獲後所採集之尿液檢體（代碼編號：032870），經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應等為據，認定被告有施用第二級毒品甲基安非他命；復敘明，扣案之第四級毒品麻黃1包，核與被告上開犯行無直接關連，被告供稱係施用第二級毒品甲基安非他命所餘之物，尚難採信等語。
⒉原審判決上揭認定被告有施用第二級毒品甲基安非他命犯
行之證據已然充分；是原法院並未以「扣案之第四級毒品麻黃1包」資為佐證，認定被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。則被告上訴意旨㈠部分所指各節，核與原法院判決認定被告有施用第二級毒品犯行所依憑之證據無關，按之上開說明，被告上訴意旨㈠此部分難謂係具體理由。
㈡次按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑
時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。查，原法院判決「邱秉立施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。」，已就科刑之一切情狀詳為審酌並敘明其理由，原審之量刑既未踰越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重情形。被告執前詞提起上訴，並未指摘或表明原判決量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由；是被告上訴意旨㈡此部分，亦難謂係具體理由。
㈢綜上，本件被告上訴並無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年10月31日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官石于倩中華民國102年10月31日