裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第858號刑事判決
裁判日期：民國89年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第八五八號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○甲○辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第九二三號，中華民國八十九年二月二日第一審判決（八十八年度偵緝字第二五五號，含八十七年度偵字第一六二六六號、第二二九０二號及臺灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第二八七七號、八十七年度偵字第三二七二號、第四一九八號）及移送併案審理（八十八年度偵字第一八九０七號、第五六四六號及八十八年度他字第一二二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖營利，基於概括之犯意，於八十五年五月間，多次在臺北市○○路○段之臺北市商業銀行前，販賣第二級毒品安非他命予 鄧伯年 ，每次新臺幣（下同）一千元至二千元。因認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、刑事訴訟法第三百零二條第一款分別定有明文。刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。復有最高法院六十年台非字第七七號著有判例可參。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。最高法院復著有四十年臺上字第八六號、七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯前揭販賣安非他命犯行，無非係以證人鄧伯年警訊中之證述，及被告於偵查供稱：「有時他（鄧伯年）會給我一點用，（上手）是有說多給一點（當走路工），但放在一起，所以鄧會給我一點用」，及鄧伯年、被告於另案臺灣高等法院八十七年度上訴字第三三０號案件審理時，均為相同之供述，族認被告向上手購入安非他命再轉售予鄧伯年，可獲取安非他命之代價，顯有營利之情事，為其主要論據。
四、訊據被告則堅詞否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：上手雖告知伊有多給一些安非他命當走路工，但放在同一塑膠袋內，伊並未私下拿取，仍原封不動交予鄧伯年，伊替 許高盆 、 林韜 少等人代購之情況復亦如此，伊純粹係因朋友關係，始代鄧伯年購買安非他命，並無任何好處等語。經查：
㈠證人鄧伯年於警訊及原審調查時證稱：「（問：你前後共幾次向 小程 購買安非他
命？金額為何？數量為何？）我只有一次向小程購買，金額二千元，數量一小包。我在（八十六年）五月初購買時吸食一次，然後在五月十日晚上再吸食一次」（見臺灣基隆地方法院八十六年度偵字第二八七七號偵查卷第十三頁反面）、「（問：你曾在警訊中表示向乙○○買安非他命？）是的，時間就如筆錄內記載。（問：向他買的次數？）只向他拿了那一次」等語（見原審八十八年八月二十六日訊問筆錄）。由證人 鄧年伯 上開供述可知公訴人認定之時間（八十五年五月間）、次數（多次），與事實（八十六年五月、一次）顯有出入。
㈡次按，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥
品罪，以行為人有營利目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品或二者兼而有之之行為者，為其構成要件。所稱之「販賣」，與民法上之買賣並不完全相同，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價贈與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為（最高法院八十五年度台上字第三八四號、八十四年度台上字第三六０五號裁判意旨及最高法院八十四年度第三次刑事庭會議足參）。是所謂營利之意圖，仍應斟酌各種客觀情狀以資判斷，誠難僅憑行為人買賣行為係屬有償，遽認有營利之販賣意圖。查被告向上手購買安非他命，固明知上手有多一點作為走路工，然則「走路工」性質上係屬上手單方面施予之恩澤，是否給予走路工或給多給少，全賴上手一人之主觀價值判斷，被告對之尚無置喙餘地，要難以上手多給被告走路工，遽推論被告於向上手購入之初，即有營利之意圖。又被告於原審調查時雖供以：「鄧伯年有時就叫我在他那裏吸用一點」云云，惟核與證人鄧伯年於原審調查時證述：「（問：有無分給他吸用？）沒有，拿了貨之後，就沒有再見面了」等語不符（見原審八十八年八月二十六日訊問筆錄），是被告此部分自白，尚乏其他補強證據以資佐證，已難憑採。縱認證人鄧伯年所證非實，曾將購得之安非他命分予被告吸用，然此至多僅係鄧伯年因被告代其購買，出於人情之常，主動邀被告一起吸用，被告在被動受邀下免費吸用之「恩給」，與被告交付安非他命予鄧伯年之初，即基於營利意圖，且販入、賣出間，必有價差可圖，尚屬有間。輔以被告交予鄧伯年之安非他命一小包，代價二千元，其重量不詳一節，已經證人鄧伯年於原審調查時結證屬實在卷（見原審八十八年八月二十六日訊問筆錄），客觀上並無證據證明被告自上手處購入之份量，與交予鄧伯年之重量不同。
㈢此外，被告於八十五年十一月間某日起至八十六年一月二十三日止（詳確之時間
不詳），以每次一千元代價出賣予許高盆，於八十六年四月間，以二千元代價出賣予 林韜少 一次之安非他命，及自八十六年三、四月起至同年五月十五日上午十時許止，多次出賣安非他命予 連晉賢 之安非他命，亦均係向同一上手購得，其時間與本件出賣予鄧伯年之時間甚為緊接，方法亦屬同一，常情以推，上手應亦有多給被告一些安非他命作為「走路工」。然此等有償之出賣行為，因被告轉交之數量不詳，且無確切證據證明其間確有差價，經本院認定係屬連續轉讓禁藥，有卷附本院八十七年度上訴字第三三０號判決可佐。綜上所述，既難以證人鄧伯年所證及被告自承上手多給走路工等情，遽認被告確有營利意圖，且查無其他積極證據足證被告有償出賣安非他命與鄧伯年，確涉販賣安非他命犯行，被告此次犯行，祇能以轉讓安非他命之罪論處。
四、按安非他命已經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（現修正為藥事法第二十二條第一款）之「禁藥」管理，禁止輸入、製造，並自七十年六月一日起禁止販賣，嗣又於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，且安非他命嗣雖經行政院衛生署公告列入「化學合成類麻醉藥品」管理，惟其仍屬「禁藥」之一種，並未因併列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，此復經行政院衛生署於八十一年二月二十一日以衛署藥字第八一０六六六九號函明示斯旨甚詳。核被告轉讓安非命予鄧伯年之所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告行為後，關於轉讓安非他命之行為，已經毒品危害防制條例第八條第二項規定為轉讓第二級毒品罪，其法定刑由藥事法規定之「處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正提高為「處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，並於八十七年五月二十日經總統公布，自同年月二十二日起生效，依刑法第二條第一項規定，新舊法比較結果，應適用行為時之藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論處。公訴人起訴法條容有未洽，本應予變更。惟查，被告於另因基於概括犯意，自八十五年十一月間某日起至八十六年一月二十三日止（詳確之時間不詳），以每次一千元代價轉讓安非他命予許高盆，於八十六年四月間，以二千元代價轉讓予林韜少一次，另自八十六年三、四月起至同年五月十五日上午十時許止，多次轉讓安非他命予連晉賢犯行，前經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十五年度偵字第二八四二五號、八十六年度偵字三三五五號、第二０四二號起訴，經原審於八十六年十二月九日以八十六年度訴字第七七一號判處有期徒刑七月，嗣經本院於八十七年八月十九日以八十七年度上訴字第三三０號撤銷原判決，改判處有期徒刑一年二月確定在案。本件被告轉讓安非他命予鄧伯年之所為，與該經起訴判決確定之連續轉讓安非他命犯行，時間甚為密接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，有連續犯之裁判上一罪關係。揆諸前開規定及說明，檢察官於另案中，雖僅就裁判上一罪之一部事實起訴，惟依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其判決之既判力仍及於本件之轉讓犯行。公訴人就曾經判決確定之同一案件重行起訴，法院自無更就所犯罪名論科之餘地，從而原審就此部分另為免訴判決之諭知，核無不當，檢察官上訴仍執陳詞，以被告有收取走路工而有營利之意圖，指摘原判決不當為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十四日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官常尚信
法官盧彥如法官周占春右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國八十九年四月二十六日