裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第160號刑事判決
裁判日期：民國100年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第160號上訴人即被告 黃建霖 選任辯護人 李衍志 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東地方法院98年度訴字第1121號中華民國99年12月17日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第2954號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃建霖販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月；扣案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月；扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋，驗前含袋毛重拾伍點叁伍公克，驗後淨重拾肆點捌肆肆公克，驗前純質淨重拾貳點柒柒陸公克）及電子磅秤壹台均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年拾月；扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋，驗前含袋毛重拾伍點參伍公克，驗後淨重拾肆點捌肆肆公克，驗前純質淨重拾貳點柒柒陸公克）及電子磅秤壹台均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃建霖明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基分別於販賣第三級毒品愷他命之犯意，為下列犯行：
㈠、 陳聖鴻 於民國98年2月3日17時58分許，以其持用門號0000000000號行動電話，撥打黃建霖所有之門號0000000000號行動電話，向黃建霖表示欲購買第三級毒品愷他命，黃建霖遂意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於98年2月
3日某時（即其二人結束通話後某時），在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路21之4號住處，以新台幣（下同）200元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約1公克）予陳聖鴻得逞，得款200元。
㈡、 黃健誠 於98年3月31日零時14分許，以其持用門號0000000000號行動電話，撥打黃建霖上揭0000000000號行動電話，向黃建霖表示欲購買第三級毒品愷他命，黃建霖遂意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於98年4月2日晚上某時，在屏東縣長治鄉某釣蝦場，以1萬元之價格，販賣第三級毒品愷他命50公克予黃健誠得逞，惟因黃健誠未帶錢，故該購毒款項尚賒欠而未交付予黃建霖。
二、嗣員警於98年4月15日持搜索票至黃建霖上揭住處執行搜索，當場扣得第三級毒品愷他命1包（含包裝袋，驗前含袋毛重15.35公克，驗後淨重14.844公克，驗前純質淨重12.776公克）及黃建霖所有供其販賣愷他命毒品所用之電子磅秤1，而查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署屏東機動查緝隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人陳聖鴻、 黃建誠 於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
二、本件檢察官對於被告黃建霖持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，該監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（見海巡署屏東機動查緝隊屏東機字第0980006428號卷《下稱警卷》第40-41、44-45、65、101頁之通訊監察書及譯文表，本院卷第29-39、43、55頁背面），而卷附之監聽錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外之書面陳述，但經本院踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎，另本院認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，且被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（見本院卷第98-99頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院卷第98-99頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告黃建霖於本院審理中坦承不諱（見本院卷第95-96、122、130頁），並經證人即分別於前揭時、地各該行動電話向被告連繫購買愷他命毒品之陳聖鴻於檢察官偵查、原審審理（見偵二卷第29-30頁、原審卷第68-69頁）及證人黃健誠於檢察官偵查中（見偵二卷第34-35頁）證述綦詳，復有被告所有之門號0000000000號行動電話基本資料暨如附表編號1（即陳聖鴻部分）、2（即黃健誠部分）所示通訊監察譯文（見警卷第65、101頁、本院卷第43、55頁背面）附卷可稽及扣案之電子磅秤1台可資佐證；另扣案之晶體經送驗後確為第三級毒品愷他命（含包裝袋，驗前含袋毛重15.35公克，驗後淨重14.844公克，驗前純質淨重
12.776公克）之事實，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年5月4日報告編號0000-000檢驗報告（見警卷第39頁）在卷可稽，可見被告確持有愷他命毒品可供販賣無訛。綜上，被告上揭任意性之自白核與事實相符，應可採信。
二、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，本件被告既有施用毒品之習慣，此據其於警詢供承在卷（見警卷第3頁），顯已知悉販賣愷他命毒品為法所不許，且販賣愷他命之犯行刑責非輕，依一般經驗法則，被告苟非意在營利，又何須干冒為警查獲被判重罪之風險，而為前揭販賣毒品之犯行；再佐以被告於本院審理中亦供承其係「基於營利的意圖而販賣愷他命予陳聖鴻、黃建誠」等情（見本院卷第95頁），足徵被告確有販賣愷他命毒品營利之意圖，亦堪認定。
三、綜上所述，被告前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，均事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、比較新舊法：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於98年5月20日修正公布，修正前該條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，其罰金刑之上限自500萬元提高為700萬元，茲比較修正前後之規定，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告。至被告行為後，雖毒品危害防制條例第17條業經立法院三讀修正通過並經總統公布施行：
又修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」；修正後第17條第1項則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並增列第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定除第1項部分擴大所得適用法條範疇，並就「得減輕其刑」修正為「減輕或免除其刑」，復增列偵查及審判中均自白者「減輕其刑」之規定；惟被告於警詢及偵查中並未自白前揭販賣愷他命之犯行（見警卷第1-4頁、偵二卷第6-7頁），復未供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者（詳後㈢所述），則無毒品危害防制條例第17條之比較新問題，一併敘明。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣。又刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準。核被告就事實㈠、㈡所為，均係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（均既遂）；被告因販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開2次販賣愷他命之時間不同，犯意各別，乃各自獨立之行為，應分論併罰。
三、被告雖主張：「其有供出毒品來源（即 蔡進發 ），應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑」云云。
惟按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，必須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典，亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之；而所謂「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪有關之「本案」毒品來源而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係「另案犯罪」之毒品來源，縱警方因而查獲其他正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑（最高法院100年度台上字第451號判決意旨參照）。本件被告固於98年12月31日具狀向屏東地方法院檢察署檢察官告發其上揭販賣之愷他命毒品係向蔡進發所購買等情，有刑事告發狀附卷可憑（見本院卷第26頁），嗣經檢察官偵查後，以蔡進發涉犯販賣第三級毒品愷他命之罪嫌重大予以提起公訴之事實，業據本院向該署函查屬實，並有該署99年度偵字第7459號起訴書（下稱「另案」）在卷可稽（見本院卷第113頁）。惟稽之前揭「另案」起訴書「犯罪事實」所載，可知檢察官「另案」係起訴蔡進發於「97年
3月初某日」，以400元之價格，販賣1小 包愷 他命予被告；惟本件被告販賣愷他命予陳聖鴻、黃健誠之時間則係「98年2月3日」、「98年4月2日」，與上揭蔡進發「另案」販賣愷他命予被告之時間已相隔約1年，難認二者具有關聯性；況蔡進發「另案」販賣予被告愷他命之價格為400元，顯示毒品數量非鉅，然本件被告販賣予陳聖鴻、黃健誠之毒品數量則係「毛重1公克」、「50公克」，且被告另於「98年4月15日」為警查扣1包純質淨重12.776公克之愷他命等情，已如前述，足見被告販賣予陳聖鴻、黃健誠暨經警查扣之愷他命毒品數量，已遠逾蔡進發於「97年3月初某日」販售予被告之毒品數量甚鉅，難認被告販賣予陳聖鴻、黃健誠之毒品係向蔡進發所購買。再者，被告於「另案」警詢證稱：「其僅向蔡進發購買過1 次愷 他命，價格400元」等語，並於「另案」檢察官偵查中證稱：「我最後向蔡進發購買愷他命之時間係『97年3、4月間』，購買400元，購買的愷他命係『供自己施用』」、「我於98年度偵字第2954號案件（即本案販賣予陳聖鴻、黃健誠部分」所販賣之愷他命，『毒品來源並不是向蔡進發所購買的』」等語，此有被告「另案」警詢及偵訊筆錄在卷可稽（見本院卷第114之2、114之6-114之7、114之13頁），足見蔡進發「另案」被訴之販賣愷他命之犯行，與本件被告販賣予陳聖鴻、黃健誠之愷他命毒品，二者之毒品未具有因果關係甚明；被告雖向檢察官舉發蔡進發涉嫌販賣愷他命，並於「另案」陳（證）述蔡進發曾於「97年3、4月間曾以400元之價格販賣1包愷他命供其施用」等語，然被告所供出之毒品來源與其「本案」所犯無關，而係「另案」之毒品來源，縱檢察官因而查獲蔡進發「另案」之犯罪行為，亦祇是被告「另案」之行為可否依上述規定減輕或免除其刑之問題，尚不能就與其供出毒品來源無關之「本案」予以減輕或免除其刑，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。至被告另主張：「其年輕識淺、思慮欠周，一時失其慎慮而致蹈法網，犯後已坦承犯行，請依刑法第59條酌量減輕其刑」云云；然按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）；本院衡以毒品危害防制條例處罰非法販賣毒品之行為，即鑒於毒品危害人體的生命、身體健康甚鉅，並不以販賣之數量多寡為其處罰要件，是被告既有販賣毒品之行為，既已該當處罰要件，且足對社會秩序造成戕害，應即依該等規定論處；況且，本件亦無其他事證足認被告上揭犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
四、原審對被告上開販賣第三級毒品愷他命之犯行論罪科刑，固非無見；惟查：㈠證人陳聖鴻、黃健誠係分別持用前揭0000000000號、0000000000號行動電話撥打被告所有之0000000000號行動電話，與被告連繫購買愷他命毒品，原判決未將此攸關毒品交易之事實詳載於犯罪事實，已有未恰；㈡又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種；而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。原判決認定被告有前揭販賣愷他命予陳聖鴻、黃健誠等人之犯行，係依憑上述被告與陳聖鴻、黃健誠之通訊監察譯文所載內容，為其主要論據之一，然稽之原判決所援引之上開通訊監察譯文，其內並未記載製作日期及其所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，其與法律所規定之程式不合，原判決遽採該通訊監察譯文內容為不利於被告認定之依據，亦有未合（註：此部分業經本院函請執行監聽機關暨人員補正）；㈢門號0000000000號行動電話係被告所有供前揭販賣毒品所用之物，原判未諭知沒收，復未敘明其理由；另扣案之電子磅秤1台係被告所有供上揭販賣愷他命毒品所用之物等情，業據被告於原審審理中供述在卷（見原審卷第
111頁），原判決漏未在被告販賣毒品予陳聖鴻之罪名下宣告沒收，均同有疏漏。被告上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條之規定減輕其刑，原判決量刑顯屬過重云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應本院將原判決撤銷改判。本院審酌被告貪圖不法利益，販賣第三級毒品愷他命予他人，危害他人身心健康，行為實有不當，並參酌其坦承犯行之犯後態度暨犯罪之動機、目的、手段、所獲利益、販賣毒品之次數及數量等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
五、末按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第727號判決可資參照）。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第2408、3264、3337號判決參照）。扣案之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重14.856公克，驗後淨重
14.844公克），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；其包裝袋因包覆愷他命毒品而留有殘渣，與毒品已難以完全析離，且無析離實益，應一併視為毒品，併依該條規定予以宣告沒收；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。扣案之電子磅秤1台，係被告所有，供其販賣第三級毒品愷他命所用等情，業據被告於原審供陳在卷（見原審卷第111頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另未扣案之販賣第三級毒品愷他命所得20
0元（販賣予陳聖鴻部分），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；而被告販賣愷他命予證人黃健誠應得對價1萬元部分，因黃健誠尚未交付被告，尚難認係被告犯罪之所得，爰不宣告沒收。至未扣案之被告所有供前揭販賣毒品犯行所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣得之夾鏈袋4個、K盤吸食器
1個，雖係被告所有，然係供被告吸食第三級毒品愷他命毒品使用，均與本案無關等情，業據被告於原審 陳明 在卷（見原審卷第111頁），均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國100年9月6日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月6日
書記官黃琳群修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────┐│附表│├─┬────────────────────────┤│編│被告（黃建霖）：0000000000（A）││號│證人陳聖鴻：0000000000（B）││1│通話時間：98年2月3日17時58分1秒許││├────────────────────────┤││A：怎樣？│││B：在做什麼？│││A：家裡、怎樣？│││B：有沒有？│││A：有啊！│││B：拿一個給我？│││A：現在？你來？│││B：對呀！│││A：好。│├─┼────────────────────────┤│編│被告（黃建霖）：0000000000（A）││號│證人黃健誠：0000000000（B）││2│通話時間：98年3月31日零時14分25秒許││├────────────────────────┤││A：喂。│││B：明天我拿下去給你。你拿50給我捏。│││A：誰？你跟誰說話。│││B：你啦。有沒有？│││A：好啦。│││B：還是我先匯給你？│││A：都好。│└─┴────────────────────────┘