裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第50號刑事判決
裁判日期：民國98年03月05日
裁判案由：違反不動產經紀業管理條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第50號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反不動產經紀業管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第319號，中華民國97年12月9日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第25514號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○明知經營不動產經紀業，應向主管機關即臺北市政府地政處申請許可，並加入所在地之同業公會才可營業，竟未按規定辦理，即以工信房屋仲介有限公司名義，在臺北市○○區○○路2段29號、臺北市○○區○○○路○段○○○號1—2樓及臺北縣新店市○○○路○巷○○號對外經營不動產仲介經紀業務，而從事仲介工作，經臺北市政府地政處以民國（下同）95年8月2日北市地三字第09532043300號函及95年8月31日北市地三字第09532367200號函檢附被告違法經營不動產經紀業務具體事證移送本署偵查；詎被告仍繼續在上址經營不動產仲介業務，並經臺北市政府地政處於96年1月16日、96年5月23日分別再度查獲被告以公信力房屋仲介公司名義對外違法經營仲介業務；因認被告涉有不動產經紀業管理條例第32條第2項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而不動產經紀業管理條例第32條第2項之處罰，係以公司負責人、商號負責人或行為人經主管機關依同條第1項之規定為禁止營業處分後，仍繼續營業者為其構成要件，是倘未經禁止營業之行政處分，即無適用該法條處罰之餘地。
三、經查：㈠被告未按規定加入所在地之同業公會，即以工信房屋仲介
有限公司名義在臺北市○○區○○路2段29號、臺北市○○區○○○路○段○○○號1—2樓及臺北縣新店市○○○路○巷○○號對外經營不動產仲介經紀業務，經臺北市政府地政處查獲後分別以95年8月2日北市地三字第09532043300號函及95年8月31日北市地三字第09532367200號函檢送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴（95年度偵字第13495號、第18177號、第18944號），此部分現仍繫屬於原審法院（95年度易字第2405號，該案就被告被訴詐欺部分業已判決，就被訴違反不動產經紀業管理條例部分則尚未判決）等情，業據原審依職權調閱上開偵、審案件核閱後屬實。又被告前揭被查獲移送後，仍經營不動產仲介業務，經臺北市政府地政處分別於96年1月16日、96年5月23日，在臺北市松山區302號、臺北市○○區○○○路○段○○號查獲被告以公信力房屋仲介公司名義對外違法經營仲介業務此事實，則為被告於原審審理時所坦認，並有臺北市政府地政處96年9月12日北市地三字第0963208610
0號函、臺北市政府地政處不動產經紀業業務檢查及違法經營經紀業務查處紀錄表、公司基本資料查詢及現場照片等件（見96年度他字第8214號卷第1至9、12頁）附卷可稽。被告前揭被查獲時，雖同係經營不動產仲介業務的行為；然以被告先前是用工信房屋仲介有限公司名義經營不動產仲介業務，經臺北市政府地政處查獲移送後，就改以公信力房屋仲介公司名義經營此情觀之，顯見被告在被查獲後，原先以工信房屋有限公司名義而反覆經營的犯意即被切斷，才會改以公信力房屋仲介公司名義經營。是本件公訴人據以起訴被告其後改以公信力房屋仲介公司違法經營不動產仲介業務的行為，自與其先前被訴以工信房屋仲介有限公司違法經營不動產仲介業務的行為，二者間並無實質上一罪關係，自非前案起訴效力所及，本件應為實體審理，合先說明。
㈡被告於本院審理期日並未到庭應訊，亦未提出任何書狀到
院為否認或辯解；但查就本件被告以公信力房屋仲介公司名義違法經營不動產經紀業務之行為，是否先經禁止營業之行政處分乙節，經原審函詢主管機關即臺北市政府地政處，依該處97年7月8日北市第三字第09731669200號函及所檢附之相關資料（見原審卷㈠第53至73頁），可知被告於95年4月20日經臺北市政府地政處查獲以工信房屋仲介有限公司違法經營不動產業務，臺北市政府地政處依不動產經紀業管理條例第32條之規定，以95年5月29日北市地三字第09531456700號函對被告裁處罰緩並為禁止營業之處分；惟被告並未遵守該處分之規定繼續營業，臺北市地政處即分別以前揭95年8月2日函及95年8月31日函檢送偵辦，就其後查獲被告改以公信力房屋仲介公司違法經營不動產仲介業務的行為，即未再為禁止營業之處分而係直接函送偵辦。此觀證人即臺北市政府地政處承辦人員 金志謙 就此於偵查中陳稱：（對被告做過幾次禁止營業處分？）2次，91年5月23日、95年5月29日，（何時移送被告？）91年5月23日禁止營業處分，92年8月12日移送，
95年5月29日禁止營業處分，95年8月2日移送，（此次
96年7月6日函送本署前，有無再做禁止營業處分？）沒有等語（見原審卷㈠第47頁），更足以證明。是本件被告未按規定申請許可，以公信力房屋仲介公司經營不動產仲介業務的行為，雖有違不動產經紀業管理條例的行政規範，然既非經主管機關為禁止營業之行政處分後仍繼續營業的行為，按前所述，自與不動產經紀業管理條例第32條第
2項所規範的犯罪構成要件有別。㈢公訴檢察官認為被告既已於前揭95年5月29日受禁止營業
處分，其後繼續營業的行為即屬違反不動產經紀業管理條例第32條第2項之規定，不需再經主管機關另為禁止營業的行政處分。上訴意旨則指稱：被告無視前未按規定加入所在地之同業公會，即以「工信房屋仲介有限公司」名義對外經營不動產仲介經紀業務，已經遭處罰緩並為禁止營業之處分，竟變更公司名稱改以公信力房屋仲介公司違法經營不動產仲介業務，原審判決認仍須再為禁止營業之處分，始可予以處罰，無異變相鼓勵犯罪行為人不斷變更公司名稱以逃避相關規定，使主管機關疲於為禁止營業之處分，待函送偵辦時，被告又改以其他名稱違法經營不動產仲介業務的行為，致主管機關無從逕予函送偵辦，仍須再重新另為禁止營業之處分，恐非該條立法意旨，.....變更公司名稱改以公信力房屋仲介公司違法經營不動產仲介業務之行為，顯見其再犯率甚高，原實施禁止營業處分，已無法收其實效，而無再經實施禁止營業處分之必要，應逕行起訴云云。然查，被告前以工信房屋仲介有限公司違法經營不動產經紀業務，經臺北市政府地政處於95年5月29日為禁止營業處分後，即改以公信力房屋仲介公司名義經營不動產仲介業務，因公司名稱不同，法律上之人格主體互異，可認為被告是另行起意之行為，二者間並無實質上一罪的關係，俱如前述。故本件既為被告的另一個違法行為，依前揭法條的規範，自應另為禁止營業的行政處分程序。況且，被告於95年6月1日起至95年8月2日止，以工信房屋仲介有限公司名義對外營業，因工信房屋仲介公司已經廢止登記，而犯公司法第19條第1項之罪，經臺灣士林地方法院於95年11月16日以95年度士簡字第1464號判決，判處拘役50日，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900原折算1日確定，此業據原審依職權調閱該案卷核閱屬實。則以被告單一經營工信房屋仲介有限公司的行為觀之，此部分被訴違反公司法的犯罪行為，顯然與前揭95年5月29日受禁止營業處分後，臺北市政府地政處於95年8月2日、95年8月31日移送其違反不動產經紀業管理條例第32條第2項的犯罪行為，二者間有想像競合犯的裁判上一罪關係，而此部分行為既在前揭簡易判決製作日期之前，自為該案確定判決既判力所及。是以95年5月29日對被告所為的禁止營業處分，既為前揭簡易判決既判力所遮斷，而本件又是該既判力時點之後的營業行為，自非先前禁止營業處分效力所及，當應另踐行法條所規範的先行政後司法程序（卷附法務部（83）法檢㈡字第1400號、（84）法檢㈡字第1039號法律座談會研究意見，及刑事法律問題研究第12輯第49則研究意見，均採相同見解）。此觀證人金志謙於偵查中就95年5月29日對被告為禁止營業處分後，何以繼續查獲被告的營業行為卻未再為禁止營業處分乙節所述：伊等的行政裁罰基準是以判決確定後，才是另一個新行為等語（見原審卷㈠第47頁反面），更足以證明。故本件既是前揭確定判決後的營業行為，自應由主管機關另為禁止營業的行政處分，被告不遵守仍繼續營業，始符合前揭不動產經紀業管理條例第32條第2項所規範的犯罪構成要件，公訴人認為本件不需再另為禁止營業的行政處分，恐係誤解該法條先行政後司法的規範意旨，自難憑採。
四、綜上所述，本件被告以公信力房屋仲介公司經營不動產仲介業務的行為，固屬未經申請主管機關許可之違規行為，惟既未經主管機關為禁止營業的行政處分，此部分行為自與不動產經紀業管理條例第32條第2項所規範的犯罪構成要件有別。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指違反不動產經紀業管理條例第32條第2項之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，應為被告無罪諭知。從而，原審經詳細之調查及審理之及結果，基於以上相同之認定，為被告無罪之諭知，經核於法並無違誤。公訴人猶執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
五、至於台灣士林地方法院檢察署檢察官以98年2月3日士簡清氣98偵220字第2766號函檢送該署98年度偵字第220號卷宗，認為本件被告另於96年5月18日，再度被查獲違法經營仲介業務部分，與本案具有實質上一罪之關係，聲請本院併案審理云云。惟因本件起訴部分既已為無罪諭知，自與此部分所指之事實不生裁判上或實質上一罪關係，非本案起訴效力所及，法院不得對此部分予以審究，均應退由公訴人另行偵辦，附此敘明。
六、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國98年3月5日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官何信慶法官周盈文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官余姿慧中華民國98年3月5日