裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5110號刑事判決
裁判日期：民國98年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5110號
上訴人即被告甲○○
現於臺灣台北監獄台北分監指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴緝字第108號，中華民國97年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第4065號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因贓物案件，經原審以92年度簡字第311號判決判處有期徒刑3月確定；因竊盜案件，經原審以92年度簡字第2988號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪所處之刑經定應執行刑為有期徒刑5月，於民國93年11月15日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款規定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，於95年2月17日下午6時30分許，在臺北縣樹林市○○路○○○巷口，欲以新臺幣（下同）2,600元之價格，將因不詳原因持有之海洛因1包販賣予 賈永清 ，甲○○騎乘機車到場，賈永清則由友人 詹育霖 駕車搭載前往交易，恰警員 曾進議 、 陳志坤 、 洪順柔 、 陳世明 在該處執行取締賭博電玩勤務，見雙方行蹤可疑予以監視，迨甲○○取得賈永清所交付購買海洛因之價金2,600元，將海洛因1包遞交賈永清之際，上前逮捕甲○○，致其販賣海洛因未遂，並在地上及甲○○身上，扣得如附表1所示之海洛因11包（地上1包、甲○○身上
10包）、如附表2所示之現金2,600元。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對其於上開時、地自賈永清處取得2,600元，及其身上帶有如附表1所示之海洛因10包等情，均坦承屬實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：2,600元是其向賈永清的借款，在其身上扣得之海洛因10包則是要攜回臺東住處自己施用，至在地上扣得之1包海洛因，與其無關云云。惟查：
（一）被告於95年2月17日下午6時30分許，在臺北縣樹林市○○路○○○巷口處，自賈永清處取得2,600元之事實，為被告所坦承，核與證人賈永清於原審審判時所證相符（見原審卷第191頁），並有扣案如附表2所示之現金可資證明，自屬真實。而被告取得賈永清交付之2,600元後，隨即交予賈永清海洛因1包之過程，亦經證人即陪同賈永清到場之詹育霖到庭證述：「……我是有看到賈永清拿錢給被告。」、「（問：你是否有看到被告拿毒品給賈永清？）有。」、「我是先看到賈永清透過右前車窗先將錢拿給被告，他們2人講了一些話，3、4秒後，被告再從身上掏出毒品拿給賈永清。」等語明確（見原審卷第153、157頁），且有扣案如附表1所示之海洛因足以佐證，堪信為真。上開情節，同經證人即本案查獲警員曾進議（見原審卷第143至
151頁）、陳志坤（見原審卷第185至188頁）、洪順柔（見原審卷第188至190頁）到庭證述甚詳，另有現場照片5張附卷可稽（見偵查卷第37至39頁）。衡酌被告取得賈永清交付之2,600元後，隨即交予賈永清海洛因1包，時間緊接，合於一手交錢一手交貨之買賣常規，而自承具購買毒品經驗之證人詹育霖，於原審審判時亦證稱：「（問：你在偵查時為何表示據我所知，是賈永清要向被告買毒品？）因為看他們的樣子就像是在作毒品交易。」、「（問：被告看到警察來有沒有跑？）有，他就騎機車掉頭跑。」等語（見原審卷第154頁），該2,600元顯為賈永清向被告購買海洛因之對價無誤，被告確有有償讓與海洛因予賈永清之交易行為。再者，被告自承如附表1所示之海洛因，是其以5,000元之代價購得（見偵查卷第12頁），經原審檢視此扣案之海洛因，均已分裝完畢，且各包海洛因重量相近，則單包海洛因2,600元之價格，顯高出原價甚多，被告以此價格有償讓與賈永清，其主觀上有營利之意思，堪以認定。
（二）被告雖以前詞置辯，證人賈永清於原審並附和其說詞，證稱其確有借錢給被告，而被告從未交付其毒品云云。惟：⒈被告、賈永清於原審審判時，固均陳稱2,600元是賈永清
借予被告云云，但就借款之細節，被告表示：「我要跟賈永清借3,000元，他最後拿了2,600元給我。」（見偵查卷第111頁）、「……我打電話給他要跟他借3,000元，但賈永清口袋裡面只剩下2,600元……。」（見原審卷第32頁），賈永清則證稱：「他之前是用電話跟我聯絡，就是說要借2,600元。」、「（問：是否本來要借更多的錢？）沒有。」（見原審卷第196頁），彼此所述顯然有違。又賈永清於95年2月18日檢察官偵訊時，原係表示：「（問：查獲之現金？）那是我欠葉（ 孟春 ）錢要還他的。」、「（問：何時地向葉借錢？）忘記了。」、「（問：借錢有無約定利息？）沒有。」（見偵查卷第93、94頁），與其於原審審判中所證述之借、貸方完全相反，賈永清己身說詞亦前後不一，嗣經檢察官就此疑義為詰問，竟稱：「我在偵查中是亂講的。」、「（問：為何在偵查中亂講？）沒有。」云云（見原審卷第194頁）。衡情，倘被告、賈永清間確有借貸關係，賈永清並稱其與被告僅有該次金錢往來（見原審卷第192頁），其等就此借款之事實，實不應在前揭容易留下深刻記憶之情節，有如此明顯之矛盾，賈永清亦無必要於檢察官偵訊時「亂講」，任意杜撰事實。其等所言，顯屬有疑。此與證人詹育霖所證：「他（賈永清）沒有跟我提這件（借款）事情，也沒有跟我說當天是要還他錢。」等語（見原審卷第154頁）相互以參，賈永清於偵訊及原審審判時所證述，顯屬迴護被告之意甚為明顯。被告所辯「借款」之說，應係出於虛詞，不可採信。
⒉證人賈永清於95年2月18日檢察官訊問時，已坦承：「毒
品是葉（孟春）拿給我的。」等語（見偵查卷第93頁），核與本院依據上述事證認定之事實相符，觀之賈永清自檢察官偵訊時起即一再為偏袒被告之說詞，已見前述，其尚無誣陷被告之可能，所言當屬真實。此除可證明被告於原審審判時所證：「（問：被告會提供毒品給你用？）不會。從來沒有。」云云（見原審卷第193頁），並非真實，賈永清於原審審判時所為證言之憑信性甚低。且可佐證賈永清借款予被告之說法不實在。蓋海洛因之市價非低，於毒品市場甚易兌換得現金，賈永清既自承有施用海洛因之習慣（見本院卷第197頁），並有卷附原審94年度訴字第2843號判決1份可證（見原審卷第237至239頁），若被告缺錢花用，自可以海洛因交換，尚無向賈永清借款，又免費提供賈永清海洛因之理。此與情理不符之處，亦可解釋為何賈永清於承認「毒品是葉（孟春）拿給我的。」時，係稱「（問：查獲之現金？）那是我欠葉（孟春）錢要還他的。」，而非其要借錢給被告。同理，被告於警、偵訊時，原均坦承扣案如附表1所示之海洛因為其所有（見偵查卷第10、12、111頁），迄原審審判時，改稱：「……我並沒有把海洛因1包丟在地上，我只有被警察查到10包海洛因，地上的海洛因我不知道是誰的。」云云（見原審卷第32頁），無非係為辯解其未交付海洛因予賈永清，以避免與己身借款之說相矛盾而已。此與前述詹育霖與承辦警員之證詞相違，與扣案海洛因之數量也不相符，被告此部分所辯，乃卸責之詞，並無足採。
（三）綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，事證明確，所辯均無理由，應依法論科。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，被告欲販售海洛因予賈永清，尚未完成交易即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告有如事實欄所載之前案紀錄，於93年11月15日執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，而因所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，依法不得加重其刑。被告已著手販賣海洛因行為，尚未得手即被查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。被告行為後，前揭關於累犯、未遂犯之刑法條文雖經修正，並於95年7月1日施行，惟不影響被告是否構成累犯及未遂犯，對被告並無有利、不利之情形，應逕適用裁判時法，無庸為新、舊法之比較（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、97年度第1次刑事庭會議決議參照）；至刑法第64條第2項、第65條第2項於該次刑法修正時，分別由「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」修正為「死刑減輕者，為無期徒刑。」及由「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」依規範法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法即刑法第2條第1項之規定（逕適用裁判時法，最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）為「從舊從輕」之比較，以行為時即修正前之規定有利於被告，是被告依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑時，應適用有利被告之行為時刑法第64條第2項、第65條第2項之規定。
三、原審因認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第47條第1項、第25條第2項，行為時（即94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前之）刑法第64條第2項、第65條第2項之規定。並審酌被告為一己私利販賣毒品，助長毒品氾濫，危害國人身體健康及社會治安非輕，惟尚未販出即為警查獲，並未造成實際危害，暨其犯罪之動機、手段、素行、查獲毒品之數量、犯後飾詞卸責之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年8月。並以被告犯罪之時間雖係於96年
4月24日以前，惟其所犯之罪，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款規定，不在得予減刑之列，自不得予以減刑，併此敘明。扣案如附表1所示之物，為第一級毒品海洛因，除因鑑驗用罄外，餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；扣案如附表2所示之現金，則為被告因犯罪所得之財物，並依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收。核其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，並無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國98年3月5日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秋雄中華民國98年3月6日附表1：
┌──┬─────┬──┬──┬──────────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│01│第一級毒品│11│包│①第一級毒品海洛因合計淨重0.68公克，卷附法務│││海洛因│││部調查局95年4月7日調科壹字第060011531號││││││鑑定通知書1份參照（見偵查卷第147頁）。││││││②扣案海洛因11包，編號1（按：各包海洛因之外││││││包裝均已編號）之海洛因1包即為被告欲交予賈││││││永清之海洛因，係在地上扣得，其餘10包則均是││││││在被告身上扣得，此11包海洛因已混合秤重。││││││③依卷附法務部調查局93年11月16日調科壹字第09││││││000000000號函（見本院卷第325頁）所載：「││││││本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔││││││以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒││││││品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱││││││為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之││││││。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內││││││均仍會有微量毒品成分殘留。前項毒品秤重後，││││││除須定量純質淨重之毒品案件或包數甚多之案件││││││，一般均會儘可能將毒品裝回原包裝袋內，並依││││││『獲案毒品處理流程管制作業要點』第8項規定││││││，將送驗毒品證物全件以制式透明塑膠封緘袋封││││││緘管制。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品││││││透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝袋││││││析離分別銷燬之情形。」，而本院調取該11包海││││││洛因核對結果，包裝內確有海洛因殘渣殘留，是││││││含極微量第一級毒品海洛因殘渣且未能析離之外││││││包裝11個，應併予沒收銷燬。│└──┴─────┴──┴──┴──────────────────────┘附表2：
┌──┬─────┬──┬──┬──────────────────────┐│編號│品名│金額│單位│備註│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│01│販毒所得│2600│元│①千元紙鈔2張、500元紙鈔1張、百元紙鈔1張││││││（見偵查卷第34、35頁）。││││││②均已扣案，無毒品危害防制條例第19條第1項「││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財││││││產抵償之」之問題。│└──┴─────┴──┴──┴──────────────────────┘