裁判字號：最高法院110年台上字第1609號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第1609號上訴人 黃懷翊 選任辯護人 顧維政 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年6月17日第二審判決（108年度上訴字第1359號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第6908、6909號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃懷翊有如其事實欄所載與 謝云禾 （業經第一審判處罪刑並宣告附條件緩刑5年確定）共同意圖供製造毒品之用，而栽種第二級毒品大麻之犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，變更檢察官起訴毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪之法條，改判論上訴人以共同犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，並參酌司法院釋字第790號解釋意旨，依刑法第59條情堪憫恕之規定酌減其刑後，處有期徒刑3年6月，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認上開共同栽種大麻犯行及其所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、依卷附偵查報告所載，及謝云禾之證述，已足以認定謝云禾早在民國106年間（與伊係於107年間始接觸），即已具有裁種、製造大麻之知識及能力，並有購買大麻種子之管道，實無需伊協助教導如何裁種大麻，原判決未予詳查，遽為不利於伊之認定，殊有可議。
㈡、依謝云禾於偵審中歷次所證，其於107年4月中旬已有大麻種苗可以對外販賣，則又何必至臺中向所稱「 李家豪 」者購買大麻種子？伊固有於107年4月間至謝云禾家暫住，惟此僅能證明伊暫住其家之事實而已，並無法因此直接推論出伊有與謝云禾共同栽種大麻之事實，是本件尚難僅憑謝云禾單一之證詞，遽行認定其有與謝云禾共同栽種大麻之行為，況謝云禾之證詞內容前後反覆不一，且模糊難以特定，復與伊具有利害衝突關係，自無足憑採。又本件卷內查無伊與謝云禾間之對話、留言簡訊或通訊監察錄音譯文等相關補強證據可擔保謝云禾所證內容之真實性，原判決未查明本件有何其他相關佐證，僅憑謝云禾之證述，遽作為伊不利認定之證據，亦有欠當云云。
三、惟查：證據之取捨、事實之認定及證據證明力之判斷，均係事實審法院得依職權自由裁量及判斷之事項，倘其採證、認事及判斷並未違背證據法則或論理法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且供述證據之內容雖稍有參差或略有出入，本許由事實審法院斟酌情形作合理之比較後，捨其雜蕪而僅採與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，關於斟酌證據證明力之論斷心證，苟無違經驗及論理法則，即不容當事人任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人供承：伊會種植大麻，且係在種植大麻之群組認識謝云禾，並曾於107年4月中旬至謝云禾家住了1週，且貼有如何種植大麻之連絡網站給謝云禾教導他如何種植才會活，也有跟他說他家種植大麻設備哪邊擺得不好；至於他的設備是他自行匯款給臺灣朋友向大陸地區購買後才問伊能否幫他代收，伊始介紹群組裡名叫「李家豪」者幫他代收等情不諱，佐以證人謝云禾及 廖啟廷 （與上訴人在大麻論壇REDDIT上認識，嗣上訴人即以帳號「飛行套」暱稱在通訊軟體telegram〈中文稱「紙飛機」〉與之聊天之網友）所為不利於上訴人之證述，以及卷附如原判決第6至9、13頁所載等相關證據資料及其附表所示扣案物，說明謝云禾已明確證述與上訴人係在telegram「紙飛機」軟體群組中認識，上訴人曾指導其栽種大麻之技術，並分享種植之經驗及提供教學影片供其參考。其向「李家豪」者取得之大麻種子，是與上訴人同至「李家豪」處購得並取得相關種植設備，由上訴人負責栽種，並指導相關種植大麻設備之擺設及栽種大麻之技術等，嗣上訴人於107年6月底離去時，僅剩3株大麻植株存活，其接續栽種後，警方查獲時只剩餘1株大麻植株遭查扣之情節、過程等情無訛，且上訴人曾於105年間，以相同之方式涉犯共同製造第二級毒品罪行，亦經臺灣高等法院花蓮分院以10
7年度上訴字第162號刑事判決判處罪刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，亦為上訴人所不爭執。又參以上訴人於第一審審理時所供情節，其對於如原判決附表所示扣案物中，各該設備之用途、土培或水培是否需要，均知之甚詳，且謝云禾此次栽種大麻之設備，又與上訴人前案製造第二級毒品設備大致相同，則謝云禾所證上訴人與其同住期間，曾教導其栽種大麻之技術及如何擺設種植之設備，並參與大麻生長、換水、改裝、購買器具或提供連結一情，自非子虛。況謝云禾與上訴人並無怨隙，其等係於telegram（「紙飛機」）通訊軟體有關大麻聊天群組裏認識，顯非熟識或關係緊密之朋友，彼此間應無信賴關係。而上訴人與謝云禾同住時間非短，又在該期間同至「李家豪」處取得大麻種子及栽種之相關設備回謝云禾住處栽種大麻。以上訴人與謝云禾彼此間既無信賴關係，謝云禾既在其等同住之3樓栽種大麻，該處並未上鎖，且栽種大麻係屬重罪，若非上訴人與謝云禾同住期間有共同栽種大麻，並由上訴人負責指導如何栽種，衡情謝云禾又豈敢讓上訴人居住在其栽種大麻之樓層，徒增遭警查獲之風險。是綜觀本件案發之經過及查獲當時之情況、上開證人之證述，及上訴人為大麻論壇REDDIT之網友，及曾以帳號「飛行套」暱稱在通訊軟體telegram〈中文稱「紙飛機」〉中與人聊天之紀錄，以及上訴人曾至謝云禾住處與其共住一段期間等一切情節，堪認上訴人與謝云禾確有共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之行為。至謝云禾於警詢中證稱大麻種子是向臺中綽號「沙宣」者所購得，與其於第一審審理時所述係向「李家豪」者取得等相關細節，前後指述固有出入，然謝云禾於第一審審理係經由交互詰問，並提示相關筆錄後，明確證述上情無訛，對照其於警詢中之指述僅是其栽種大麻之梗概，於審理中再予釐清，難認有誣陷上訴人之情事，自難執此認謝云禾之指述全部不足採信而據為有利上訴人之認定。因認上訴人確有其事實欄所載與謝云禾共同意圖供製造毒品之用，而栽種第二級毒品大麻之犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人否認有上開犯行及其在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解為何均不足以採信，亦依卷證資料剖析指駁綦詳（見原判決第9頁第22行至第13頁第29行）。核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。上訴人上訴意旨㈠、㈡所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節性問題，重為爭執，並就其有無本件意圖供製造毒品之用，而共同栽種大麻之單純事實問題，再事爭論，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年2月25日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官王敏慧法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月2日