裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院105年上訴字第764號刑事判決
裁判日期：民國106年12月12日
裁判案由：違反森林法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第764號
105年度上易字第575號上訴人即被告 吳義興 選任辯護人 凃禎和 律師上訴人即被告 陳智宏
賴鴻鳴 律師選任辯護人 陳妍蓁 律師
黃俊達 律師上列上訴人等因違反森林法等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第29號、103年度易字第556號中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度營偵字第1609號、103年度營偵字第61號；追加起訴案號：103年度營偵字第61號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳義興沒收部分，撤銷。
吳義興犯森林法第五十條之故買贓物罪，扣案之 牛樟木 捌拾捌公斤，沒收。又犯森林法第五十條之收受贓物罪，扣案之牛樟木壹萬壹仟壹佰貳拾捌公斤及 牛樟芝 肆佰肆拾伍公克，沒收。
其他上訴駁回（陳智宏部分、吳義興罪刑部分）。
事實
一、陳智宏明知牛樟木係臺灣林區原生之貴重林木，屬森林主產物，在市面上鮮少合法流通，若無具體確實之來源證明，斷屬某不詳之人盜伐國有林班地之贓物，竟仍基於故買森林主產物贓物之犯意，以不詳之價格，於101年6、7月開始，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人購入1萬1128公斤之牛樟木，嗣無償交付吳義興，供吳義興栽培牛樟芝使用。
二、吳義興明知牛樟木係臺灣林區原生之貴重林木，屬森林主產物，在市面上鮮少合法流通，若無具體確實之來源證明，斷屬某不詳之人盜伐國有林班地之贓物，竟仍基於收受、故買森林主產物贓物之犯意，分別為下列犯行：
（一）於101年6、7月某日，在不詳地點向陳智宏收受上開事實欄二所示1萬1128公斤之牛樟木。
（二）於102年4月至6月間某日，在不詳地點向 張樵寬 （已確定）以每公斤110元之價格，收購張樵寬在102年4月至6月間在行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）管轄○○事業區第000、000林班國有林地所盜伐竊得之牛樟木88公斤。
三、吳義興事後並將上開收受、購買所得之牛樟木連同向 黃德芬 購買而得之1200公斤牛樟木（此部分經原審認定罪嫌不足，已確定），分別藏放在自己或友人位於附表所示之地點，並清洗、裁切或蒸煮後以進行培植市場價格高昂之牛樟芝進行販售，以獲取不法利益。嗣於102年11月13日，經臺灣臺南地方法院檢察檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊，會同行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處、森林暨自然保育警察隊嘉義分隊，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至附表所示地點執行搜索，在附表所示地點，分別扣得附表所示數量與重量之牛樟木及牛樟芝（ 吳進丁 、 蘇明煌 、 張瑞任 涉犯修正前森林法第50條之寄藏贓物罪，而應依修正前刑法第349條第2項寄藏贓物罪處斷部分業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於103年4月22日以103年度營偵字第61號為不起訴處分確定）。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送該署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
壹、起訴書雖主張被告吳義興除向被告張樵寬購買取得88公斤之牛樟木外，另向真實姓名年籍不詳之成年人購入1萬多公斤牛樟木，均涉犯修正前森林法第50條之故買贓物罪嫌，均應依修正前刑法第349條第2項故買贓物罪處斷。惟公訴檢察官已將起訴書所稱被告吳義興向真實姓名年籍不詳之成年人購入1萬多公斤牛樟木部分，更正為：被告吳義興向被告陳智宏收受牛樟木，數量係扣案牛樟木數量1萬2416公斤扣除被告吳義興向被告張樵寬購買88公斤後，剩餘之1萬2328公斤，被告吳義興此部分行為，涉犯修正前森林法第50條之收受贓物罪，應依修正前刑法第349條第1項收受贓物罪處斷（見原審訴卷一第256頁、訴卷二第146、165-166頁）。按原判決變更起訴所引用之刑法第349條第2項故買贓物罪，改為同條第1項之收受贓物罪，其內容均為收取他人交付之盜贓予以占有，妨害被害人之追討回復原狀，所不同者僅故買贓物係有償取得而已，二者之基本事實關係相同，自得予以變更起訴法條，論以收受贓物罪，有最高法院84年度台上字第5244號判決意旨可參。因此，公訴檢察官就被告吳義興上開遭起訴之犯罪事實，予以補充、更正，並將被告吳義興自被告陳智宏處取得牛樟木之犯行，由故買贓物罪，變更為收受贓物罪，應予准許。另追加起訴書原載稱被告陳智宏分批向真實姓名年籍不詳之成年人購入超過7、8千公斤之牛樟木（見原審易556號卷第2頁），嗣公訴檢察官已更正為被告陳智宏分批向真實姓名年籍不詳之成年人購入之牛樟木應為1萬多公斤（見原審易556號卷第23頁），係屬起訴效力所及之犯罪事實之擴張，且被告陳智宏亦表示無意見（見原審易556號卷第37頁），自應准許，均合先敘明。
貳、起訴意旨認被告吳義興係向張樵寬及不詳之姓名年籍之人購買牛樟木，認被告吳義興犯2罪，嗣公訴檢察官對被告吳義興向不詳姓名年籍之人購買牛樟木部分，已更正為：被告吳義興向被告陳智宏收受牛樟木，數量係扣案牛樟木數量1萬2416公斤扣除被告吳義興向被告張樵寬購買88公斤後，剩餘之1萬2328公斤，已如前述。檢察官對此1萬2328公斤牛樟木部分僅認被告吳義興向被告陳智宏一人所收受贓物，並未認其有向 黃德芳 故買贓物，經原審審理後認被告吳義興有向黃德芳購得其中之1200公斤之牛樟木（漂流木），認此部分罪嫌不足，而為不另為無罪之諭知。查，此1200公斤牛樟木部分若於法院認被告吳義興故買贓物有罪時，即與被告吳義興所犯向被告陳智宏收受贓物有罪部分，無同一案件關係，而此部分原審既認罪嫌不足，理應另為無罪之諭知。又此1200公斤之牛樟木（漂流木），是否確係被告吳義興向黃德芳所購得，依下所述，確屬有疑，惟此部分檢察官及被告吳義興均未上訴，且與被告吳義興有罪部分非同一案件，原審為上開認定，雖有未合，仍應認業已確定，自非本院審理範圍。又被告吳義興涉犯恐嚇取財罪無罪部分，及被告吳義興所犯之重利罪有罪部分，因均未上訴，均已確定，附此敘明。
參、按鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。前者，係就某特定事物依法陳述其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性；後者，因係陳述自己親身見聞之過往事實，故無替代性。二者雖同屬人的證據方法，但仍有本質上之差異。而英美法上憑其專業知識、技術等專家資格就待證事項陳述證人意見之專家證人，則為我國刑事訴訟法所不採，析其依憑特別知識經驗而陳述或報告其專業意見之本質以觀，亦屬我國刑事訴訟法上鑑定之範疇，自應適用鑑定之規定。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故本法第210條明定應適用關於人證之規定。又證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者則供述其個人判斷某事項之意見，因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，刑事訴訟法乃於第160條明定其不得作為證據，此即學理上所稱之意見法則。但證人於供證時，常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬於證人個人意見部分予以排除，僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷。本件被告及辯護人爭執證人即林務局○○林區管處處技正 陳志銀 等人證述內容之證據能力。惟查，證人陳志銀等人係以證人身分為相關證述內容，而非以鑑定人身分為之，是其證述內容中，如係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力，至其他意見判斷等說明部分，揆諸前揭說明，尚不得作為證據，合先說明。
肆、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查公訴人、被告吳義興、張樵寬、陳智宏，及辯護人對於本院所引用之下述證據，於本院準備程序及審判程序均未爭執其證據能力且同意引為證據，本院審酌該些言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5之規定，得為證據，而有證據能力。
乙、實體部分：
壹、牛樟樹(CinnamomumKanehiraiHayata)為全球特有樹種，僅生於台灣，分佈於桃園角板山、苗栗南庄、南投竹山、高雄○○等地，海拔450~2,000公尺的山區。因牛樟含有特殊精油，具防蛀、驅蟲、防腐等作用，所以木質不易腐爛，極為耐久，民間更有傳說，牛樟又具有安神、避邪作用，故於明清時期，常用作神像或藝品的雕刻原材。近期更因發現牛樟芝是一種只生長在巨大牛樟木腐朽中空樹幹洞裡的特殊菌類，傳聞可以治百病，被原住民視為祖傳秘方，更有不少生技專家對於樟芝的抗癌性作許多研究，因此近年來在中醫界及生技界相當火紅。加以只有牛樟木這種原生木才能孕育出牛樟芝，也惟有牛樟木出現的深山地區，即「國有林班地」，才會有牛樟芝。然野生牛樟芝，是可遇不可求，較好的替代方法是椴木栽培法，椴木栽培法培養時間長達1至3年，也唯有種植1至3年的牛樟芝子實體，才具有功效且品質最好。
然椴木栽培法培養成本不低，除了技術之外，最重要的門檻就是原生牛樟木的來源問題。故而，有意投入牛樟芝培植行業者，若非具有相當技術及備妥充足資本，當無貿然投資之理。鑑於物稀價昂，牛樟樹近年慘遭大量盜伐，甚而牛樟樹頭盡遭裁切盜取，以致瀕臨絕種，目前已被行政院農業委員會林務局列為一級國寶級保育樹種，禁止砍伐、買賣，並公告牛樟樹及樟芝為保育類植物，禁止採集及買賣。又牛樟木於81年公布禁伐，則自81年之後伐運之牛樟木當無可能經過森林法、林產物伐查驗規則等相關程序進行申請伐採、許可、查驗等程序，而有管理機關所核發之林產物採取許可證或搬運許可證、林產物明細表、搬運單等物，故反面推之，如不具備上開文件證明者，應即為盜採之牛樟木。另有關漂流木及林政案件保留木部分，自99年7月起暫停標售（行政院農業委員會林務局99年7月30日林政字第0991721775號函），在此之前所標售者，亦應有標售證明文件者，始得認為係經由林務局標售程序取得之合法牛樟木。另99年以前牛樟木之漂流木為禁止撿拾之客體，自不可能係撿拾而來，揆諸上開說明，在國家對牛樟木高度管制情形下，合法取得牛樟木者，必有相對應之合法取得證明文件，以上業經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處104年7月15日竹政字第1042212629號函覆臺灣苗栗地方法院檢察署在案，有臺灣高等法院花蓮分院103年度上易字第58號刑事判決、臺灣等法院臺中分院105年度上訴字第804號刑事判決可參（見本院卷二第81、112頁）。因此，坊間已無合法牛樟木買賣，違反森林法相關涉案人固無自證己罪之義務，然涉案人倘無法提出查扣牛樟木材（塊）係經合法程序購得之漂流木或99年7月以前合法標售、或自合法標售者之實際交易轉售取得，即應推斷對前揭牛樟木係違法取得之來源不法乙情，有所認識。
貳、被告陳智宏被訴犯修正前森林法第50條之收受贓物罪及被告吳義興被訴犯修正前森林法第50條之故買贓物罪、收受贓物罪部分：
一、本案在附表所示地點，共查扣牛樟木合計1萬2416公斤，係被告吳義興放置在如附表所示之地點，以便培植牛樟芝之用，其中88公斤係被告吳義興，於102年4至6月間某日，以每公斤110元之代價，向張樵寬購買取得，業據被告吳義興陳稱在卷（見原審訴卷一第94頁、訴卷三第60頁反面），核與證人張樵寬、吳進丁、蘇明煌、張瑞任證述情節相符（見原審訴卷一第74頁反面、警4379號卷第78、85、96頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、現場照片、認領保管單等附卷可佐（見警4379號卷第191-346、347頁）。此部分事實，首堪認定。
二、訊之被告吳義興對持有扣案如附表所示牛樟木乙節固不爭執，惟辯稱該批牛樟木之來源有三：一是向張樵寬購買88公斤，但購買時不知是盜伐之贓物。二是向黃德芳購買1200公斤之漂流木。三、其餘的是被告陳智宏無償交付云云（見原審訴卷一第94頁、訴卷二第146頁反面）。訊之被告陳智宏對曾交付1萬餘公斤之牛樟木予被告吳義興乙節固不爭執，惟辯稱所交付之牛樟木有合法之權源，並非贓物云云（見原審易556號卷第41頁）。
三、惟查：
（一）被告吳義興向張樵寬購買88公斤之牛樟木時，是否知悉買賣之物係贓物？
（1）被告吳義興知道其向張樵寬購買之牛樟木，係張樵寬與逃逸外勞至阿里山砍伐，因為被告吳義興會叫該等逃逸外勞幫忙將植菌後之牛樟木予以包裝，且張樵寬在聊天過程中亦曾告知被告吳義興所購買之牛樟木係至阿里山砍伐，業據證人張樵寬證稱在卷（見營他272號卷第58頁反面、60頁反面）。以被告吳義興自陳張樵寬本來在KTV當少爺，後來自營小吃部等語觀之（見原審訴卷一第68頁），被告吳義興當知張樵寬無正當權能得以至阿里山區砍伐牛樟木，張樵寬所持有之牛樟木，應係盜伐而得。至於被告吳義興與張樵寬間雖有債務糾紛存在，業據其二人供陳在卷（見警4349號卷第26-27頁、營偵1609號卷二第117頁），然張樵寬若因此心生怨恨、有意設詞誣指被告吳義興，在伊已知被告吳義興持有大量牛樟木之情形下，大可將伊至阿里山區砍伐數百公斤之牛樟木全數偽稱均賣給被告吳義興，何必僅稱販售88公斤？實難認張樵寬有自陷偽證重罪，而故意為不實陳述之理。
（2）被告吳義興雖辯稱：張樵寬出售時，告知伊持有之牛樟木係他人因欠債之故，交付供抵債之用云云（見原審訴卷一第68頁、訴卷三第61頁）。然被告吳義興自陳於101年4、5月間向他人習得培植牛樟芝之技術，從斯時起即知牛樟木價格昂貴、不易取得，僅在林務局標售、撿拾漂流木，與山老鼠盜伐等情況下，才有可能取得牛樟木等語（見原審訴卷一第67頁），且牛樟木材具有培育牛樟菇及優良木刻藝品用才等特性，倘依「國有林林產處分規則」標售，有衍生林政案件之疑慮，各工作站保存之牛樟漂流木及保留木，均暫不宜辦理標售，亦有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處99年8月4日竹政字第0992108283號函1份附卷可參（見營偵1609號卷二第112頁）。而被告吳義興係於102年4月起至6月間某日向張樵寬購買牛樟木，業據被告吳義興自陳在卷（見原審訴卷一第94頁），顯見被告吳義興購買時已知悉牛樟木係屬國有林班地內生長之珍貴樹材，為森林之主產物，市面已無合法買賣，若無具體確實之來源證明，斷屬以不法管道取得之贓物，其豈會相信有人能合法取得牛樟木，並持之向張樵寬抵債？足見被告吳義興向張樵寬購買牛樟木時，知悉張樵寬所販售之物品並非合法取得無訛。
（3）據上，本院認為張樵寬所證與實情相符，且依被告吳義興知悉牛樟木取得不易之經驗，被告吳義興辯稱不知向張樵寬購買之88公斤牛樟木係屬贓物云云，乃事後卸責之詞，不足採信。
（二）扣案牛樟木中被告陳智宏交付被告吳義興部分之來源為何？
（1）關於扣案牛樟木之來源，被告吳義興於102年11月13日於警詢時先稱：扣案之牛樟木係向綽號「洗腎風」（黃德芳）買1噸多、約4萬餘元，又與友人陳智宏至桃園縣石門水庫阿姆坪撿拾約7、8噸，扣案之乙種搬運單就是林務局所開立之合法撿拾證明，剩下的是住在高雄○○、綽號「俠客」（ 楊禎輝 ）之人所給予，而向張樵寬所購買之牛樟木88公斤已做成聚寶盆1個等語（見警4379號卷第20-21、26、27頁）。後於102年11月26日警詢時改稱：於102年年初與友人陳智宏至阿姆坪撿拾牛樟木2次，數量約1噸重，陳智宏除將阿姆坪所撿拾之牛樟木均送給我外，另外還給過其他牛樟木，前後數量總共約7、8噸（見警4379號卷第53-54頁）。於102年11月13日偵訊時則稱：扣案牛樟木之來源，係跟綽號「洗腎風」買1噸多、約4萬餘元，有○○○之統一發票可以證明；又綽號「俠客」之人也有給我牛樟木，係在101年年底至102年年初，陸續至「俠客」屏東處所載了3次，每次約載1、2噸，或2、3噸；另102年初至阿姆坪撿拾2次，一次撿3、4噸，1次撿2噸多，「俠客」牛樟木之來源係高屏溪打撈上來的；去阿姆坪撿拾牛樟木時，有經過林務局檢查站檢查，林務局有開立放行單，「俠客」也有打撈證可以打撈牛樟木（見營偵1609號卷一第284頁反面-285頁反面）；於102年12月10日偵訊時供稱：與陳智宏去阿姆坪搬運牛樟木2次，陳智宏自己去了很多次，有搬運單可以證明所持有牛樟木有合法之來源（見營偵1609號卷二第32頁反面）。於102年11月11日原審羈押庭則稱：扣案之牛樟木，係向綽號「洗腎風」買1噸多、阿姆坪撿了6、7噸，俠客給了2、3次，每次約1、2噸或2、3噸，跟「俠客」要木頭時，「俠客」有給了一張經濟部水利署第七河川局開立給「俠客」配偶 唐玲玲 的函文，確認這些木頭是合法的等語（見原審聲羈卷第17頁）。嗣於103年1月9日原審時稱：
扣案木頭除向黃德芳、張樵寬分別購買1200公斤、88公斤外，其餘的是陳智宏無償給的，而至綽號「俠客」楊禎輝那裡載木頭，係陳智宏叫我去載的，是陳智宏寄放在綽號「俠客」楊禎輝那裡的等語（見原審訴卷一第22頁反面-23、85頁反面）。據上，可知被告吳義興於警、偵訊時一再陳稱：扣案之牛樟木除向黃德芳購買，及陳智宏、楊禎輝無償給予外，尚有至桃園縣石門水庫阿姆坪所撿拾的，並稱搜索時所扣到之行政院農業委員會林務局新竹林區管理處大溪工作站編號0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號乙種林產物搬運單影本（見營偵1609號卷一第76-77頁），就是至阿姆坪撿拾牛樟木之合法證明。惟於原審時，卻稱扣案牛樟木大都是被告陳智宏給予的。若果扣案牛樟木之來源均由被告陳智宏經由合法管道取得且係無償取得，則來源相當明確，被告吳義興豈會就扣案牛樟木來源之說法前後大相逕庭？
（2）被告陳智宏就交付被告吳義興牛樟木之來源，先於警詢時陳稱：交付被告吳義興之牛樟木，有些是其至全省各地所撿拾而得的之漂流木，例如：和被告吳義興一同至桃園縣石門水庫阿姆坪撿拾，並有扣案之乙種搬運單可以證明，另有向不特定人及台中某木材行購買的等語（見警4379號卷第64-65頁）。於103年4月22日原審時則證稱：曾向台中○○○○木材行購買10500公斤之牛樟木；購買時，老闆告知是山上砍伐而得之牛樟木；另外有些牛樟木係其至荖濃溪撿拾，撿拾後放在楊禎輝處所，叫被告吳義興有空去載（見原審訴卷一第117-118頁）；嗣於104年11月16日原審時則改稱：交付被告吳義興牛樟木之來源僅二：一是向○○木材行購買10500公斤，另外2、3千公斤則是至荖濃溪撿拾而得之漂流木，阿姆坪撿拾而得之牛樟木品質不好，未交給被告吳義興等語云云（見原審訴卷二第147頁反面）。
有關交付被告吳義興之牛樟木，是否有對價及是否包括至阿姆坪撿拾之部分，前後說法迥異，顯有畏罪情虛之情。
（3）被告陳智宏雖稱：交付被告吳義興之牛樟木，其中1萬500公斤係向○○木材行購買等語，並提出讓渡協議書、國有林林產物採取許可證、臺灣省臺中縣政府營利事業登記證等為證（見本院卷一第259-261頁）。惟被告吳義興於102年11月13日遭警查獲本案犯行時，曾以其持有門號0000000000行動電話，以Line軟體與被告陳智宏所持有門號0000000000號行動電話對話，目的要被告陳智宏提出牛樟木之來源證明，以便舉證之用，業據被告吳義興自陳在卷（見警4379號卷第54-55頁），並有其二人對話內容之翻拍照片附卷可稽（見警4379號卷第47-49頁），觀之其二人如下之對話（被告吳義興部分，以「吳」代之；被告陳智宏部分，以「陳」代之）：
陳：俠客有作用嗎吳：不肯太多陳：有對談ㄇ吳：有十噸陳：共好了有總數嗎吳：約二十陳：其他再由我撿拾照片吳：你不要陳：傳好了很多吳：知會一下有啊的發票主，確認一下陳：台中有 賓拉登 等等目前肯放多少吳：全部查扣陳：補證明目前還有用嗎調用吳：需要正本陳：事後補呢吳：應該可以陳：所以就任他全去再補齊吳：影印不接受嗯陳：你手上那一張不是正本嗎吳：有問過律師現在就要正本陳：來不及怎麼辦吳：手上只有一頓多發票能準備多少正本陳：當然補足啊俠客哪能擋多少量吳：被 阿寬 他們出賣陳：在裡面啊出來了嗎吳：沒陳：說我們跟他收怎麼知道阿寬誰說的吳：好像是以三種罪名搜索陳：打給我趕緊找律師吳：有找了陳：到場了嗎吳：他今天沒空陳：叫他找同學來呢（陳：傳2份文件）
陳：找地方打給我據上，可知被告吳義興本即係要求被告陳智宏提出發票以魚目混珠，若被告陳智宏與○○木材行間真有簽定上開讓渡協議書，在被告吳義興要被告陳智宏提出牛樟木合法來源證明時，被告陳智宏大可直接了當的回答有上開讓渡協議書可以證明係合法買受取得，而非反而回答「台中有賓拉登等等目前肯放多少」，及要找「俠客」擋量，並在被告吳義興告知：「俠客」僅能檔下10噸左右的量，但遭查獲約20噸之牛樟木後，稱要補上其他撿拾照片充數。故上開讓渡協議書之真實性如何？實啟人疑竇。再者，依下所述上開讓渡書確為虛假，亦可證明被告陳智宏提出上開協議書與前揭Line之內容相符，被告陳智宏真的提出上開讓渡協書以魚目混珠。
（4）被告吳義興於102年11月13日警詢時全然未提及查扣之牛樟木有部分係被告陳智宏向他人購買，反而係稱其中7、8噸之牛樟木，係其與被告陳智宏至阿姆坪撿拾而得等語（見警4379號卷第20頁）。嗣於102年11月26日警詢時改稱其與被告陳智宏至阿姆坪撿拾之牛樟木約1噸多，而被告陳智宏先後給過7、8噸之牛樟木，其餘的來源不清楚（見警4379號卷第54頁），除前後陳述不一，可確認者為其與被告陳智宏取得之牛樟木來源確有問題。
（5）被告陳智宏雖提出之向○○木材行購買之牛樟木1萬0500公斤之讓渡協議書、國有林林產物採取許可證以證明其向○○木材行 劉慶 三購得上開牛樟木之合法來源。惟該林務局
（81）竹木主木字第6號國有林產物採取許可證，依另案之被告 章榮源 於另案供稱其曾用以向新竹林管處標得牛樟木殘材，為其供作開立95年間至96年間不實之收據，供 尤義順 、 江玉清 等人作為合法買賣牛樟木（10萬1855公斤）之來源證明，章榮源嗣為臺灣臺中地方法院以103年度訴字第
556、1062號刑事判決認犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪，處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第1496、1497號刑事判決、臺灣臺中地方法院103年度訴字第556、1062號刑事判決可按（見本院卷二第89頁）。又於臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第3490等號案中，林務局○○林管處曾以104年4月30日勢政字第1043210485號函及其相關檢附資料，說明林務局核發（81）竹木主木字第6號○○木材行 劉慶三 ○○事業區第00、00林班國有林產物採取許可證，本件林產物採取關於牛樟部分，交付業商搬出牛樟欠頂、枯木及倒木材積僅13.65立方公尺。而本案○○木材行劉慶三與黃緯綸於97年間買賣契約書影本所載牛樟木100噸，明顯超出上開記載交付數量13.65之立方公尺（約10萬1855公斤），有函及該案起訴書可按（見本院卷二第475-499頁、原審訴卷二第207、217頁）。
又章榮源於本院證稱：我不知道他們有人拿去亂影印，因為我那合夥股東劉慶三也有把它拿回去賣給一個生技公司，我是不檢舉他而已。他賣一個生技公司賣600多萬元，因為我借他，他連拿木材都鬼扯，他那裡也沒那個場地，1千多萬的公司怎麼可能一個生技公司買去等語（見本院卷三第15-16頁）。據上，顯見該國有林林產物採取許可證，均係由劉慶三影印後提供給購買盜伐牛樟木之人作為牛樟木之合法來源證明，且縱然○○木材行所採取之欠頂、枯木及倒木材積之牛樟木有13.65立方公尺，換算約15噸，於該二案中，已用作於95至96年賣給尤義順牛樟木10噸多之用，於97年又賣給黃緯綸牛樟木100噸之用，於本案中不可能再於99年3月28日賣給被告陳智宏牛樟木15噸。是被告陳智宏雖提出上開讓渡協議書及採取許可證，亦僅更證明其與前揭購買盜伐牛樟木之人手法相同，均以此供作購買盜伐牛樟木之人作為合法來源證明以掩飾犯罪之用，上開讓渡協議書確屬虛假而已。
（6）由被告吳義興與被告陳智宏上開Line對話內容可知，被告陳智宏於102年11月13日知悉被告吳義興所持有之牛樟木遭警查獲，被告吳義興急需被告陳智宏拿來源證明為自己脫罪，但被告陳智宏時隔近月餘即於102年12月12日警詢時雖提及曾向台中某木材行購買數量不詳之牛樟木，但亦稱：尚無法提出證明文件等語（見警4379號卷第65頁），遲至103年3月13日偵查時，始提出上開讓渡協議書欲證明自身之清白（見營他272號卷第74頁），前後之歧異，是否屬實已有可疑。又上開讓渡協議書又是專門作給購買盜伐牛樟木之人作為合法來源證明掩飾犯罪之用之虛假證明。而○○木材行之經營者劉慶三雖於100年10月30日死亡，有員警查證報告1份附卷可參（見營他272號卷第116頁），惟依前上所述，亦可證其二人所簽定上開牛樟木買賣之讓渡協議書為虛。再者，依黃德芳於警詢所證一般牛樟木行情，每公噸約9萬元左右（每公斤約90元）等語（見警4379號卷第141頁），而其所賣給被告吳義興之牛樟木（水木）則每公斤38元（見原審訴卷一第167頁反面），而被告吳義興明知 張寬樵 所有牛樟木（山木）為贓物，竟以每公斤110元購得，顯見合法牛樟木（山木）之行情至少一公斤為90元以上，而被告陳智宏抗辯扣案之牛樟木中1萬0500公斤是以50萬元向○○木材行購得，則每公斤僅以約47元，顯然過低，僅屬漂流木之價格，不可能是牛樟木之山木價格。以上，亦均是證明被告吳義興、陳智宏抗辯扣案之牛樟木中1萬0500公斤部分，係被告陳智宏向○○木材行購買，是經由合法管道取得之辯解過程云云，與常情不合，顯然有假，自不足為憑。況被告陳智宏對高達50萬元買賣價金，並無法提出資金來源以實其說（見原審訴卷一第125頁）。
（7）扣案之牛樟木，雖因遭清洗、裁切或蒸煮，或已經出菇（腐朽）程序，相關跡證已遭破壞，難以分辨是否為盜伐木或漂流木，有國立臺灣大學104年7月31日校生農字第104005555876號函、國立嘉義大學104年9月15日嘉大森字第1049004437號函等附卷可按（見原審訴卷二第28頁、第44頁）。惟證人黃德芳於偵訊時證稱：警察所查到的牛樟木我看不是漂流木，有磨過的我不曉得是否為我的，也不知道是不是漂流木，其他沒有磨過的我看不是漂流木，我們做木這麼久，可以看得出不是漂流木，因為有新的鋸齒等語（見營偵1609號卷一第214頁反面-215頁）。證人即嘉義林管處○○○工作站技術士 曾呈瑞 （年資已逾25年，業據其供述在卷，見警4379號卷第183頁）於偵查時證稱：當天去是第一跟第五點，其他二地點是簡單去看一下，一般漂流木經過土石衝擊，會有不規則的裂痕，且縫隙裡面會摻土和沙，且樹比較茂的才會被沖刷下來，扣案木頭大多呈現不規則狀，應屬老舊樹頭，從土裡挖掘出來的，且木頭乾淨、沒有裂痕，應非漂流木等語（見營偵1609號卷二第14頁）。另證人即嘉義林管處○○○工作站技正陳志銀（年資已16年，見本院卷二第433頁）於原審證稱：搜索當日，並未逐一檢視扣案木頭，6個地點，僅去了4個地點，其他2個地點扣案的木頭搬到刑事警察大隊時，才看到，但只看了用透明塑膠袋包裝的木頭，若用黑色塑膠袋包裝的木頭就沒有拆閱，並沒有一塊塊去檢視，僅約看了2、3成的木頭，係以抽驗方式檢視，檢視的方法是翻動檢查，且從形狀呈現不規則狀及木頭表面狀況，認定不是漂流木等語（見原審訴卷一第228-229頁、233-235、239頁）。是證人黃德芳從事木材標售數年，證人曾呈瑞、陳志銀服務年資均逾25年、16年，渠等就木材外觀之判斷，因係其個人執行業務經驗內容之陳述，為其親身體驗之客觀事實所為之供述，依刑事訴訟法第160條規定，本院自得以其此部分之述內容作為證據，渠等於原審雖未檢視全部扣案之牛樟木，惟渠等所證相同者，已足證渠等舉目檢視之扣案牛樟木均非漂流木而屬山木無疑。另本院再函請行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處就扣案之牛樟木初步檢視，結果扣案之牛樟木495塊皆經加工打磨及裁切，無漂流木之特徵，有該處106年6月7日嘉政字第1065210801號函及初步判別報告書可按（見本院卷一第429-433頁），亦據證人陳志銀於本院證述在卷（見本院卷三第24-26頁），均足證扣案之牛樟木並無漂流木之特徵。另參以林務局人員 吳尚 於臺灣 臺東 地方法院101年度易字第304號案中曾證稱：「牛樟芝是一種真菌的生物，需要在陰濕的環境下才可以維持生長，可是漂流木因為從山上一直滾到出海口，這段過程裡面又泡水，又被太陽曝曬，然後整個纖維也變化了，通常牛樟芝的菌絲在這個過程中，就會掛掉，不會還存活著，至於說再拿這個漂流木去養牛樟芝的話，它已經跟山上原本生長的牛樟木的材質特性都不一樣，所以一般沒有聽說過用漂流木來養牛樟芝的」等語，及臺東林管處101年1月6日東作字第1017100010號函稱漂流木經水浸泡後，因其內含鹽分等，若用於栽植將導致細胞產生逆滲透等植物生理反應，故不為一般民間作為種植菇類介質或打成木屑作為有機肥料使用等情（見本院卷二第57、61、64、385頁），其所證有關培養牛樟芝所須之木材材質，亦核與前揭所述扣案之牛樟木並無漂流木特徵之結果相符。此外，雖被告不自證己罪，惟於前揭證人均已指出扣案之牛樟木未見有漂流木特徵，而被告吳義興及陳智宏對於木材木材質亦屬專業，此部分之舉證責任亦應轉換由被告二人證明，惟被告二人卻自警詢迄今，從未指出扣案之牛樟木那些木頭符合漂流木之特徵而非山木，僅空言為上開所辯，自不足採。是縱令被告陳智宏提出以50萬元向○○木材行購得買牛樟木之證明，亦非本案扣得之牛樟木，何況依前所述此買賣協議書是假。
（8）依照行政院農業委員會林務局所公布之「處理天然災害漂流木應注意事項」第3點之規定，漂流木之分工包含打撈清理、辨識、註記、檢尺、集運、提供堆置場所與保管具標售價值木材、標售、查驗等繁複程序，並且定有各單位分工明細表，詳細劃分各項流程的主管機關。第3點第7項規定又規定公告自由撿拾清理之程序，分別是「1.公告自由撿拾清理時，應於公告中敘明：自由撿拾漂流木，發現漂流木上有國有、公有、私有註記、烙印者，由拾得人於撿拾後通報當地林務局林區管理處或直轄市、縣（市）政府保管並依民法八百十條拾得漂流物規定辦理。2.國有林區域外，由各直轄市、縣（市）政府公告指定範圍、當地居民身分、期間及其他應注意事項，開放當地居民自由撿拾清理。公告範圍位於原住民族地區者，優先開放設籍於漂流木現場鄉（鎮、市、區）之居民撿拾，一定期間以後，再開放同一直轄市、縣（市）內其他鄉（鎮、市、區）之居民撿拾。並應於公告中一併敘明當地居民自由撿拾清理之行為規範，且會同當地鄉（鎮、市、區）公所輔導當地居民自由撿拾清理。公告撿拾清理期間以一個月為限，必要時得延長一個月或再次公告。3.國有林區域外之商港、漁港或水庫蓄水範圍，直轄市、縣（市）政府應先洽詢各該主管機關（構）同意後，始能公告提供民眾自由撿拾清理，並應於公告中一併敘明其相關規定事項，以供遵循。
4.直轄市、縣（市）政府將海堤、海灘（岸）、河川行水區範圍內之漂流木，公告提供民眾自由撿拾清理前，應先洽詢各該主管機關相關規定事項，並於公告中一併敘明，以供遵循。5.國有林區域內，即國有林地、周邊森林屬國有之水庫蓄水範圍等國有林區域範圍內，以不公告開放民眾自由撿拾清理為原則。但水庫管理機關（構）為妥適處置前款所定不具標售價值漂流木提供撿拾時，得洽請當地林務局林區管理處辦理公告。6.直轄市、縣（市）政府或林務局林區管理處得參考公告稿參考範本（附件一）內容修訂公告事項後辦理之。」。而注意事項第2點第9項也規定所謂「自由撿拾清理：以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價值之木材為原則，如有使用機具搬運，涉及挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為及行駛於指定通路外之必需運輸便道，均應依水利法第78條之1及河川管理辦法第46條規定，備妥書件向河川管理機關提出申請許可，始得為之。」更明確規定，自由撿拾漂流木限於不具標售價值的木材，而且如果使用機具搬運，必須申請許可。而本案被告陳智宏所辯交付被告吳義興之牛樟木，有1萬500公斤，體積龐大，無法僅僅使用一般交通工具運輸，被告陳智宏如使用機具搬運，必須申請許可，且牛樟木亦非不具標售價值之木材，均不在得自由撿拾之範圍內，被告陳智宏及吳義興亦均無從撿拾。
（9）綜上，依被告陳智宏、吳義興前後不一之陳述，與其等上開Line之通話內容，認其等主張扣案之牛樟木中扣除被告吳義興向被告張樵寬購買88公斤外，其餘係被告陳智宏向○○木材行購買之辯詞，顯係卸責之詞，不足採信。而被告陳智宏交付被告吳義興牛樟木之數量係扣案1萬2416公斤牛樟木，扣除被告吳義興分別向被告張樵寬購買之88公斤，向證人黃德芳各購買1200公斤外，為1萬1128公斤（00000-00-0000＝11128），業據被告陳智宏辯護人於原審陳稱在卷，且為被告陳智宏所不爭執（見原審訴卷二第146頁）。然眾所皆知牛樟木價格昂貴，若無一定關係存在，斷無任何人會無償交付高達1萬餘公斤之牛樟木，被告陳智宏於102年12月12日警詢亦稱：曾向不特定人收購牛樟木（見警一卷第65頁）。從而，本院此部分作對被告吳義興及陳智宏有利之認定，認被告陳智宏所交付給被告吳義興1萬1128公斤之牛樟木，係被告陳智宏一次向不特定人收購而得，及一次無償交付給被告吳義興栽培牛樟芝使用。又因被告吳義興及陳智宏均否認犯罪，對於被告陳智宏何時購得該批牛樟木已不可得，僅據被告吳義興所述，自101年年中時（6、7月間）開始買牛樟木等語（見警一卷第31頁、聲羈卷第18頁），認定之。
四、綜上所述，可知被告吳義興、陳智宏上開所辯，僅其卸責之詞，不足採信，被告吳義興向被告張樵寬購買88公斤牛樟木（贓物），及向被告陳智宏無償收受1萬1128公斤牛樟木（贓物），與被告陳智宏向不特定之人購買牛樟木（贓物）之犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。經查：被告陳智宏、吳義興為事實欄一、二所示犯行後，森林法第50條規定，已於104年5月6日修正公布施行，並於0月0日生效，業如前述，修正前之森林法第50條原規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」，而依當時有效之刑法即修正前之刑法第349條原規定：「（第1項）收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。（第2項）搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。」；修正後森林法第50條則規定：「（第1項）竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。」。經比較修正前後之規定，修正後被告陳智宏、吳義興所犯「故買贓物罪」，與被告吳義興所犯「收受贓物罪」之刑度，修正後之規定並未較有利於被告陳智宏、吳義興，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前森林法第50條之規定。又被告陳智宏、吳義興為本案犯行後，刑法第349條規定，已於103年6月18日修正公布，於103年6月20日起生效施行，修正後刑法第349條則規定：「（第1項）收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，修正後本案被告陳智宏、吳義興所犯故買贓物罪，與被告吳義興所犯收受贓物罪，修正後之規定均並未有利於被告陳智宏、吳義興，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用行為時之法律即修正前刑法第349條第1項、第2項之規定。
二、次按森林法第50條規定，竊取森林主、副產物，搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷。因之行為如符合刑法上之普通竊盜罪者，即依普通竊盜罪論罪科刑，符合贓物罪者，即依贓物罪論罪科刑，亦即森林法第50條所指之犯罪，即係刑法上之普通竊盜罪或贓物罪，並有刑事訴訟法第376條規定之適用，不能割裂（最高法院100年度台上字第4113號判決意旨參照）。故核被告陳智宏如事實欄一所為，係犯修正前森林法第50條之故買森林主產物贓物罪，應依修正前刑法第349條第2項處斷。被告吳義興如事實欄二（一）、（二）所為，分別係犯修正前森林法第50條之收受森林主產物贓物罪、故買森林主產物贓物罪，應各依修正前刑法第349條第1項、同法條第2項處斷。
三、被告吳義興所犯如事實欄二（一）、（二）所示2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。而追加起訴書雖稱被告陳智宏係分批購買牛樟木，但檢察官就此並未提出相關事證以實其說，依罪疑有利於被告原則，本院認定被告陳智宏係1次購入1萬餘公斤之牛樟木，附此敘明。
四、被告陳智宏前因使犯人隱避罪，經法院判處有期徒刑2月確定，於99年3月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；又被告吳義興前因竊盜等案件，經法院判處應執行有期徒刑4年確定，於100年4月25日縮短刑期假釋出監，並於101年1月3日執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參；被告陳智宏、吳義興於受徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、原審以被告吳義興、陳智宏二人犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告陳智宏、吳義興知悉現今牛樟木已無合法管道得以流通交易，明知他人所出售或交付之牛樟木，絕非經由合法來源所得，竟貪圖培養牛樟菇牟取暴利，仍出價故買或收受之，助長盜採林木之風，且犯後均飾詞否認犯行，惡性非輕。及被告陳智宏、吳義興購買、收受牛樟木數量非微，苟未科處相當之重刑予以制裁，恐難收教化服法之效，亦不足達警示之目的。並審酌被告陳智宏自述國中畢業之智識程度與目前從事木材業、月薪約4至5萬元之生活狀況，被告吳義興自述高中肄業之智識程度與目前從事園藝業、月薪5至8萬元之生活狀況（見原審訴卷三第63頁反面）等一切情狀，各量處被告陳智宏有期徒刑1年4月；被告吳義興故買贓物罪部分有期徒刑4月、收受贓物罪部分有期徒刑1年。
核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。
伍、上訴駁回部分（被告二人罪刑部分）：
一、被告吳義興上訴意旨略以下列之詞指摘原判決此部分不當：
（一）因為牛樟木歷年砍伐甚多，歷來市面上流通之牛樟木不一定會有合法來源證明，在市面上購買牛樟藝品更從無見過要附來源證明者。原判決以張樵寬片面之詞即認定被告吳義興有故買贓物之故意，顯有違誤。被告吳義興向張樵寬購買牛樟木的價錢是每公斤110元，參考被告於102年1月3日向黃德芳購買之牛樟木為1200公斤，總價45600元，每公斤才45元，被告如明確知道是贓物，又如原審認定被告有重利犯行，想必於金錢錙銖必較，怎麼可能以高於黃德芳近三倍之高價向張樵寬購買？尤其被告於102年1月3日才購買過黃德芳的牛樟木，如知道是贓物豈有高價購買之理？原判決漏未斟酌此點，遽然相信張樵寬片面之詞，顯違一般贓物皆為超低價求售之經驗法則。退一步言，如鈞院認定被告有罪，請審酌 蘇福來 以每公斤100元之價格購買100公斤，與被告相較，不止買價較低，數量也較高，蘇福來對牛樟木之認識也比被告為多，渠經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑4月，被告也判處4月，兩相比較被告量刑顯屬過重。
（二）被告取得之牛樟木確實來源多端，有向黃德芳（即洗腎風）取得的，有向陳智宏取得的，向陳智宏取得之木頭，被告知道陳智宏有在阿姆坪撿漂流木，也知道陳智宏有在荖濃溪撿漂流木，陳智宏玩木頭非一年兩年，被告根本就不會懷疑木頭來源。因陳智宏的木頭都混在一起，被告也無法分辨每塊木頭來源為何。在做植菌當時被告只看到木頭爛爛的，都很老舊了，根本就沒想那麼多，更加不會懷疑是否贓物。被告懷疑木頭來源是在本案發動搜索前2月○○分局○○派出所警員 盧炳宏 到被告存放木頭的張瑞任的工寮，要被告帶伊去察看，被告坦然帶伊察看，警察詢問木頭，被告出具陳智宏給的影印資料，警員說要會同林務局的人員過來看，後會同偵查隊的人前來貼封條，被告發現警察竟然質疑木頭來源而且要被告出證明，因此開始有了懷疑，因此會找楊禎輝來看山材水材，於本案偵查中，被告也提出影本，警察拒絕接受，陳智宏除了阿姆坪、荖濃溪部分的文件外，其餘的就只有影本的○○木材行的資料，警察根本就不接受影本。所以才會有Line裡面向陳智宏催要來源證明的對話，因為木頭都混在一起，且經削切蒸煮植菌無法分辨來源，削切蒸煮以後木材公斤數會改變，所以才會有『俠客能擋多少』的對話，自不能以此認定被告收受系爭牛樟木時被告就知道是贓物！原判決認定被告所辯前後有差異，然此等差異並非無由，陳智宏木頭來源本來就不少，又都混在一起，被告如果知道是贓物，如果被告不想區分以證明來源，何必要楊禎輝前來分辨山材或水材？原判決僅稱被告自辯不合理，屬幽靈抗辯，即認定被告有罪，顯非所宜。原判決並未說明認定系爭牛樟木為贓物之證據，更無被告吳義興知道系爭牛樟木之證據，以持有牛樟木不能證明來源即屬贓物，則台灣持有牛樟木而無證明者多矣，諸多廟宇神像即為牛樟木所刻，何來來源證明可言？末查，牛樟木要植菌，必須是老朽的木頭，原審傳訊陳志銀證稱：「（它）如何種植我不知道，我是知道需要牛樟腐朽之後的心材為基質才有辦法種植」等語，既然是腐朽後的心材才可以種植，即是老舊木頭，此等老舊木頭就被告吳義興而言，有何贓物之認識？原審並未交代，自難令人甘服。
二、被告陳智宏略以下列之詞指摘原判決此部分不當：
（一）牛樟木自99年才停止標售，於101年6、7月市面上不只有砍伐木，亦有原木，而被告向黃德芳購買之牛樟木為漂流木每公斤38元，何物稀為貴之說？一般到藝品店購買牛樟木藝品，亦無聽有索取來源證明之習慣，原判決以被告提出之來源證明不可信，為幽靈抗辯，顯屬無據。
（二）本案並無證據證明被告陳智宏於101年6、7月間購買牛樟木，原審並未交代認定犯罪事實所憑證據為何。
（三）吳義興係經警員詢問無法區別牛樟牛來源，始向被告告急，要求被告補提證據，其中之對話所謂知會一下發票主及俠客能擋多少量，不代表作假，被告如要作假，又何必拿出影本？
三、惟查：
（一）按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，原審對被告等審酌被告等人上開情狀，而量處上開之刑，僅有過輕並無過重，無顯不相當之處。而被告吳義興上訴意旨以其與蘇福來所處之刑相比，則係蘇福來量刑過輕，而非其過重，亦不據此即謂原判決此部分對其量刑過重。
（二）坊間已無合法牛樟木買賣，違反森林法相關涉案人固無自證己罪之義務，然涉案人倘無法提出查扣牛樟木材（塊）係經合法程序購得之漂流木或99年7月以前合法標售、或自合法標售者之實際交易轉售取得，即應推斷對前揭牛樟木係違法取得之來源不法乙情，有所認識。被告吳義興及陳智宏所舉台灣持有牛樟木而無證明者多矣，諸多廟宇神像及藝品店之牛樟木產品，並未有來源證明云云。雖非無由，惟此僅係檢警未予偵辦，不得倒果為因，據而認被告二人無贓物之認識。
（三）被告吳義興明知張樵寬所販售之牛樟木為贓物，其即以每公斤110元之價向張樵寬購買，已如上述。據此，若其向黃德芳所購得之牛樟木若為有合法來源之山木，其價格必然高於贓物之每公斤110元。若否，則被告吳義興以每公斤45元價格即向黃德芳購得牛樟木（山木）1200公斤，除非其為水木，否則其間之買賣即不合理，而與前揭所述被告陳智宏向○○木材行購買牛樟木之情形相同，有虛假之嫌。是被告吳義興此部分上訴理由亦屬倒果為因，顯屬無據。
（四）被告陳智宏所提出上開讓渡協議書及採取許可證，僅是供購買盜採牛樟木之人作為其合法來源證明而已，前揭理由已有說明。另原審認定被告陳智宏於101年6、7月間購買牛樟木，原審雖未說明，惟檢察官於追加起訴書中已有說明據被告吳義興所述，因被告二人均否認犯罪，本院亦僅作此認定，是原審此部分據此認定之，亦非無據。
（五）綜上，被告等以上開理由，指摘原判決此部分不當，均無理由，自應予駁回。
陸、沒收部分：
一、沒收規定之適用：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，刑法第2條第2項定有明文規定。查刑法第38條、第40條規定，業於104年12月30日修正公布，並新增沒收章及刑法第38條之1至第38條之3、第40條之2規定，復於105年6月22日修正公布刑法第38條之3，上開條文均自105年7月1日施行。按犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文（第2項）。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4項），刑法第38條第2、4項定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項），刑法第38條之1第1、3項亦定有明文。又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項並有明文。
二、次按森林法第52條第5項於105年11月30日修正公布，並於000年00月0日生效施行，該條項修正後規定：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，而為前揭刑法施行法第10條之3第2項之例外。
三、據上，可知上開刑法及森林法就沒收相關規定，固有修正變更，然因沒收不具刑罰本質，故依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時法，而無同法第2條第1項所示從舊從輕原則之適用。又刑法施行法第10條之3固對特別法之沒收設有落日條款，然森林法第52條第5項係於105年7月1日以後施行而不受其限制，故關於犯森林法第52條第1至3項之罪所用之物之沒收，仍應依特別法優於普通法之法律適用原則，優先適用森林法第52條第5項之規定，至於犯罪所得及追徵部分之沒收，因上開森林法未予規定，則回歸適用刑法沒收章之規定。
四、扣案如附表所示其中之1萬1216公斤牛樟木，其中之88公斤，係被告吳義興所有，且係其犯故買贓物罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項規定於該罪項下宣告沒收。其中1萬1128公斤之牛樟木及其孳息牛樟芝445公克，為被告吳義興所有，且係其犯收受贓物罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項規定，於該罪項下宣告沒收。
五、扣案如附表所示其中1200公斤之牛樟木，行政院農委會林務局新竹林區管理處大溪工作站編號0000000、0000000、0000
000、0000000、0000000號乙種林產物搬運單影本、經濟部水利署第七河川局101年11月1日水七管字第10150221910號函、經濟部水利署第七河川局101年11月5日水七管字第10150223880號函、0000000000000號統一發票等物品，均與本案犯行無涉，自無庸為沒收之諭知，併此指明。
柒、撤銷改判部分（被告吳義興沒收部分）：原審判決就沒收部分，未為沒收之諭知，顯與法有違。被告吳義興上訴意旨雖未指摘此部分，惟此部分既有上開未當，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第2條第1項、第11條前段、第38條之1第1項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國106年12月12日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國106年12月12日【附錄本案論罪科刑法條全文】104年5月6日修正公布前森林法第50條：
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
103年6月18日修正公布前刑法第349條：
收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
附表：
┌──┬──────────────┬─────┬────┬───────┐│編號│地點│牛樟木│牛樟芝│備註│├──┼──────────────┼─────┼────┼───────┤│1│吳義興位於臺南市○○區○○里│96塊（扣押│2包（扣│見警1卷第190頁│││○○0之0號│物品目錄表│押物目錄│至第218頁││││編號1-2至1│表編號1-│││││-22、1-24│33、1-9│││││至1-32、1-│5），合│││││34至1-94，│計260公│││││除編號1-│克。│││││28為1袋5塊││││││裝，編號1││││││-69為1袋2││││││塊）、合計││││││重1547.5公││││││斤。│││├──┼──────────────┼─────┼────┼───────┤│2│吳進丁兒子所經營、位於臺南市│144塊、合│無。│見警1卷第219頁│││○○區○○里0鄰0-00號「○○│計重4578公││至第258頁│││休閒農場」內藍色木屋│斤│││├──┼──────────────┼─────┼────┼───────┤│3│吳進丁所有、位於臺南市○○區│10塊、合計│無。│見警1卷第259頁│││○○里○○○0號住處│重209公斤││至第267頁│├──┼──────────────┼─────┼────┼───────┤│4│蘇明煌所有、位於臺南市○○區│83塊、合計│無。│見警1卷第268頁│││○○里○○○00號住處旁倉庫│重1943公斤││至第293頁│├──┼──────────────┼─────┼────┼───────┤│5│張瑞任所有、位於臺南市○○區│66塊、合計│1包、重│見警1卷第294頁│││○○里○○段0000-0000號○○│重2117公斤│35公克│至第316頁│││○果園內之工寮及貨櫃屋││││││││││├──┼──────────────┼─────┼────┼───────┤│6│吳義興所經營、位於臺南市○○│101塊、合│1包、重│見警1卷第317頁│││區○○里0000000號「○○生│計重2021.5│150公克│至第346頁│││技農場」│公斤│││└──┴──────────────┴─────┴────┴───────┘