裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年重上國更(四)字第1號民事判決
裁判日期：民國104年10月20日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度重上國更㈣字第1號上訴人臺南市政府法定代理人 賴清德 訴訟代理人 黃溫信 律師
黃紹文 律師 徐美玉 律師 李家鳳 律師被上訴人安吉路加油站有限公司法定代理人 方榮舜 訴訟代理人 張珮琦 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年10月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度重國字第2號）提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過「自民國九十三年十月十一日起至民國九十九年十二月三十一日止，按月給付被上訴人新台幣參萬參仟壹佰肆拾參元。」部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用（確定及減縮部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定及減縮部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之十五、餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按依國家賠償法（下稱國賠法）請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國賠法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人應負國家賠償責任，已以書面向上訴人提出國家賠償請求書，惟經協議而不成立，有被上訴人提出之協議紀錄及協議不成立證明書在卷可稽（見原審卷㈢第45至48頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。被上訴人已依國賠法規定踐行協議先行程序，其提起本件國家賠償之訴，揆諸上開說明，即無不合，先予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於民國91年9月6日就坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），向上訴人申請核發籌建 安南 加油站（下稱系爭安南加油站）可供作加油站使用證明（下稱系爭使用證明）。上訴人所屬都市發展局承辦人員 陳西安 竟故意洩漏伊之申請資料予正為訴外人優加力股份有限公司（下稱優加力公司）覓地興建加油站之 許政雄 ，致許政雄於同年月9日以其配偶 歐秀琴 名義，就坐落同段1143、1144地號土地向上訴人申請核發優加力公司籌建長安加油站土地使用證明；上訴人旋於同年月16日函准核發優加力公司可供作加油站使用證明，卻遲至同年月19日始通知伊補正資料，經伊補正而於同年10月9日核發予伊系爭使用證明。 嗣伊 於同年月14日向上訴人申請在系爭土地設置系爭安南加油站時，因優加力公司已先提出申請，並經上訴人於92年1月10日函准籌建長安加油站，上訴人乃於同年2月6日以伊之申請與「加油站設置管理規則」第8條第1項第3款及第3項規定不符，而為否准之處分；嗣伊以其係先向上訴人申請系爭使用證明卻未先獲核發為由，提起訴願、行政訴訟，歷經高雄高等行政法院、最高行政法院判決將上訴人之上揭否准之行政處分撤銷確定，上訴人所屬承辦人員陳西安因本案涉犯刑事罪嫌，亦經刑事法院判處有期徒刑6月確定在案。伊因上訴人所屬公務員之違法行為而未能籌設系爭安南加油站，致受有93年10月11日起至99年12月31日止，按月以新臺幣（下同）20萬元計算之營業所失利益，並請求判命上訴人如數給付【超過上開金額之請求，業經原審及本院前審判決被上訴人敗訴或經被上訴人減縮聲明而確定，不在本件審酌範圍】。原審就上開部分所為判決，並無不合。為此聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：被上訴人因公務員陳西安不法之洩密行為致無法取得籌設加油站許可之權益，已因前揭92年2月6日之行政處分經判決撤銷確定而告回復，且本件申請案係涉及應否一併審查加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定之見解不同，並非有何違法；伊所為否准被上訴人申請籌設許可之行政處分雖經行政法院判決撤銷確定，惟伊仍須會同相關單位會勘，並審查是否符合許可之要件，始得為實體之准駁決定；且伊早於92年間駁回被上訴人申請之時，即一併退回其申請資料，故於行政法院判決確定後，伊尚無從逕為實體處分；又被上訴人事後已於99年11月間重新申請，伊並於101年2月24日許可上訴人籌建安南加油站，則被上訴人之權利已無受有損害可言；再者，被上訴人申請籌建加油站許可，尚在書面審查之初步階段，於取得籌設許可後，後續仍需於3年內投資完成各項營運設備，及報請中央主管機關核發營業許可執照後始可營運，並非取得籌建許可即能進行營業且獲利，難認陳西安之不法行為與被上訴人所主張之營業利潤損害間有相當因果關係存在；況同路段其他加油站獲利情形不佳，被上訴人無法證明其確受有營業利潤之損害，如僅依財政部訂頒之加油站零售業利潤標準計算其營業利潤之損害，亦不合理；縱認為伊應負國家賠償責任，惟因上訴人於行政訴訟判決確定後，遲未將申請籌設許可之資料再行送件，致伊無從為實體審查，被上訴人對損害之發生及擴大，亦與有過失等語，資為抗辯，並聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於89年8月29日核准設立，公司所在地設於臺南市○○區○○路○段○○○號，公司資本總額登記為200萬元。
㈡被上訴人於91年9月6日以系爭土地，向上訴人申請核發籌建
系爭安南加油站使用證明。上訴人所屬公務員陳西安於91年9月19日通知被上訴人，其申請核發設站用地可供作加油站使用證明所附文件尚缺基地周圍都市計畫及現況套繪圖與計畫書，經被上訴人於同年9月24日補正資料後，上訴人所屬都市發展局於91年10月9日以91南都局計字第00000000000號函核發被上訴人之設站用地可供作加油站使用證明；惟被上訴人於91年10月14日向上訴人申請在系爭土地設置安南加油站，被上訴人則以「該同側路段五百公尺內，已有優加力公司先行向上訴人機關提出申請核發長安加油站籌建許可」為由，於92年2月6日以南市建公字第00000000000號函駁回被上訴人籌建系爭安南加油站之申請。
㈢訴外人歐秀琴代理優加力公司於91年9月9日就坐落於臺南市
○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，向上訴人申請核發籌建長安加油站之設站用地可供作加油站使用證明；上訴人所屬都市發展局於91年9月16日以91南都局計字第10349號函核發歐秀琴代理優加力公司申請之設站用地可供作加油站使用證明。上訴人嗣以92年1月10日南市建公字第000000000000號函同意優加力公司於公親段1143、1144地號土地籌建長安加油站。
㈣上訴人所屬公務員陳西安於91年9月27日通知上訴人所屬相
關單位將於同年10月3日開會討論系爭安南加油站申請案基地鄰接道路之面寬（或最小基地寬度）之相關管制問題。
㈤上訴人相關單位於91年10月3日討論有關被上訴人申請案件
中有關基地接鄰道路之面寬或最小基地寬度規定之執行疑義，並研議採取擇一管制。
㈥上訴人所屬承辦公務員陳西安因涉嫌洩漏職務上所掌關於他
人工商資料而犯刑法第318條之罪，經本院以93年度上易字第19號刑事判決認定有罪在案。
㈦上訴人所為之「優加力公司加油站用地使用證明行政處分」
、「許可優加力公司設置加油站行政處分」及「否准安吉路公司設置加油站行政處分」，均經高雄高等行政法院以93年度訴字第248、249及250號判決認定違法而予以撤銷，並經最高行政法院以96年度判字第115號判決駁回上訴而確定。
㈧上項行政訴訟判決確定後，上訴人於100年11月7日就系爭安
南加油站之所在地點進行現場會勘，嗣於101年2月24日以府經能字第0000000000號函同意被上訴人籌建系爭安南加油站。
㈨被上訴人就系爭安南加油站之設置未申請建築執照，該加油
站之建築體與所需設備亦未建置，其安南加油站籌建許可已於104年3月16日遭上訴人予以廢止確定。
四、被上訴人主張：伊因上訴人所屬公務員之違法行為而未能籌設興建系爭安南加油站，致受有上述期間營業利潤之損失，為此請求上訴人應復國家賠償責任等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）依行政程序法第6條、行政訴訟法第4條第2項、第201條規定，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者，行政法院得予撤銷。而所謂逾越權限者，係指違背行政程序法第10條行政裁量界限，超越法規授權範圍，不符合法規授權目的而言。而基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益者，即有權力濫用之違法，改制前行政法院亦著有81年判字第1006號判例意旨可資參照。又按「申請於都市計畫地區及非都市土地甲、乙、丙種建築用地、遊憩用地及特定目的事業用地（加油站）設置加油站者，其申請基地應符合下列規定：…三、同一直轄市、縣（市）內，與同一路線系統之道路同側既有或先申請之加油站入口臨街面地界，至少應有500公尺以上之距離。」、「申請於都市計畫農業區、保護區以外之都市計畫地區及非都市土地甲、
乙、丙種建築用地、遊憩用地及特定目的事業用地（加油站）設置加油站者，不受第1項第3款規定之限制。」加油站設置管理規則第8條第1項第3款及第3項分別定有明文。
又「申請設置經營加油站者，除本規則另有規定外，應檢具下列文件向直轄市、縣（市）主管機關申請籌建之核准：一、申請書。二、設站基地之土地所有權狀影本或土地使用權同意書、土地登記簿謄本及地籍圖謄本。三、負責人身分證影本；其以公司法人或公司籌備處申請經營加油站業務者，並應檢附公司登記證明文件影本、經核符公司變更名稱或所營事業登記預查申請表影本或經核符公司設立登記預查名稱申請表影本。四、經建築師核章之加油站平面配置圖。五、設站位置及附近狀況圖。六、其他經中央主管機關指定之文件。前項申請設站用地屬都市計畫地區土地，且依有關法令規定須經核准始得供作加油站使用者，並應檢附直轄市、縣（市）政府核發設站用地同意作加油站使用之證明文件。」同規則第16條第1項及第2項亦定有明文。再按「加油站之設置用地應符合都市計畫法、區域計畫法及其他有關法令規定。都市計畫主管機關及有關特定區主管機關為配合地區發展需要，得訂定加油站用地審查規定。」亦為同規則第6條所明定。另上訴人為審查臺南市都市計畫保護區、農業區內核准使用之各項設施案件，特訂定臺南市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點，依行為時該審查要點第6點規定：「依本要點規定申請各項使用時，應檢具下列文件：(一)申請書：(二)基地周圍都市計畫及現況套繪圖：標示基地鄰近範圍內現有相關地形、地物及設施，並套繪都市計畫圖，比例尺不得小於1200分之1。其現況測量範圍應足以表達附件二、三審查要項表之規定事項。(三)最近三個月內核發之地籍圖、土地登記簿謄本、土地使用分區證明。如申請人並非土地所有權人，則應檢附土地同意使用證明文件。(四)計畫書：…(五)平面配置圖：比例尺不得小於600分之1。(六)其他相關文件。」且上揭審查要點附件三為臺南市都市計畫農業區土地使用審查要項表，該審查要項表使用項目第3項公用事業設施第1款加油站、加氣站規定：「一、申請基地應面臨12公尺以上之道路。二、基地鄰接道路之面寬（或最小基地寬度）應在20公尺以上。三、申請基地如以現有巷道聯通已開闢寬12公尺以上之道路者，該現有巷道寬度應在20公尺以上，且其長度亦不得大於10公尺。四、基地內加油站（加氣站）及其附屬設施之建築物高度不得超過2層樓（或7公尺），其營業站屋不得超過150平方公尺。五、不得影響附近地區農業生產環境。六、應依加油（氣）站管理規則及相關規定辦理」，再依加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定，在該規則第二章用地部分，並明文規定「申請基地」應符合之條件，且由上訴人制頒之上揭審查要點第6點規定所應檢具之申請文件，其中基地周圍都市計畫及現況套繪圖，亦規定其標示基地鄰近範圍內現有相關地形、地物及設施，並套繪都市計畫圖，比例尺不得小於1200分之1，其現況測量範圍應足以表達附件二、三審查要項表之規定事項，復依其附件三審查要項表之使用項目第3項公用事業設施第1款加油站、加氣站規定「…六、應依加油（氣）站管理規則及相關規定辦理」等語，可知上訴人在核發同意設置加油站使用證明時，即得就申請人即被上訴人提出之基地周圍都市計畫及現況套繪圖審查是否符合加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定，且該規定僅就相關設施之距離所為限制規定，其測量無需特殊之技術，亦非上訴人所屬審查單位即都市發展局所不能判斷。再參以上訴人於精省前經臺灣省政府授權辦理核發同意設置加油站使用證明業務時，上訴人所屬都市發展局就加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定之條件亦列入審查項目，不惟已據證人即上訴人原承辦土地使用證明業務人員 黃進丁 ，於高雄高等行政法院審理該院93年度訴字第248、249、250號案件審理時證述在案；且上訴人於精省後受理申請核發同意設置加油站使用證明案件時，仍就上揭規定加以審查，並有上訴人89年3月22日89南市都計字第208599號函、同年5月1日89南市都計字第213093號函及所附會勘紀錄、臺灣省都市計畫保護區農業區內申請核發可作加油站加氣站土地使用審查表各影本，附於高雄高等行政法院上揭卷宗足稽，顯見上訴人就加油站設置用地核發同意使用證明時，即應審酌上揭規定所限制之事項。倘依上訴人所辯上揭規定須俟申請人取得土地使用證明後，另申請核准籌建加油站時始予以審查，將造成同一路線系統之道路同側已經設置之加油站，其距離500公尺內於有人再申請設置加油站時，上訴人仍得核發同意使用證明，俟其申請核准籌建加油站時再予否准，此審查方式非但不合理，更勞民傷財增加民怨，並浪費行政資源，要與上揭規定不合。綜上，加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定，主管機關既應於核發土地使用證明時加以審查，則該條文所謂「先申請」，自應以申請設置加油站核發同意使用證明之先後為準。
（二）依上述兩造不爭執事實可知，上訴人於審核同意設置加油站使用證明之際，本即得就被上訴人提出之基地周圍都市計畫及現況套繪圖，審查是否符合加油站設置管理規則第8條第1項第3款之規定，並因該規定僅就相關設施之距離所為限制，測量無需特殊之技術，亦非上訴人所屬審查單位即都市發展局所不能判斷，參以上訴人經前台灣省政府授權辦理核發同意設置加油站使用證明業務，上訴人所屬都市發展局就加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定之條件，亦列入審查項目，主管機關應於核發土地使用證明時加以審查，惟被上訴人於91年9月6日檢具相關資料向上訴人申請系爭使用證明，因承辦人員陳西安擅將上揭申請資料交與許政雄閱覽，致許政雄於3日內趕辦所需地籍謄本等資料，並以其配偶歐秀琴名義，於同年月9日向上訴人提出申請於同段1143、1144地號土地設立加油站之使用證明，陳西安竟優先審查該申請案，使其同年月16日即取得使用證明，進而向上訴人所屬建設局申請籌建許可，足徵陳西安確有違法洩漏被上訴人申請資料之情事，且於審查上揭2件申請案時，明知被上訴人之申請資料缺少基地周圍都市計畫及現套繪圖及計畫書等資料，卻拖延未告知補正，藉詞推拖，遲至同年月19日始函覆被上訴人補正相關欠缺文件，並於同年月27日通知相關單位，同年10月3日開會討論鄰接道路之面寬或最小基地寬度之管制問題，使較慢提出之歐秀琴名義申請案，竟較早獲得使用證明，並搶先向上訴人提出籌建許可；反而較先送件之被上訴人申請案，因陳西安故意拖延發給使用證明，致被上訴人提出籌設系爭安南加油站申請案時，已因許政雄所提歐秀琴申請案獲得加油站設置許可緣故，而無法獲得籌設許可，上訴人所屬公務員對上開2件申請案之處理顯有差別待遇，違反平等原則，而有權利濫用之違法。參以上訴人所為核發優加力公司申請供作加油站土地之使用證明、核准優加力公司籌建加油站之處分，及否准被上訴人籌建加油站之申請等處分均屬違法一節，業經行政法院判決認定在案，並撤銷上開行政處分確定，有高雄高等行政法院93年度訴字第248、249、250號及最高行政法院96年度判字第11號判決書等件在卷可稽（見本院重上國更㈢字卷第105至123頁），又上訴人所屬公務員陳西安並因犯刑法第318條公務員無故洩漏職務持有他人工商秘密罪，經刑事法院判決認定有罪在案。足認上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力確有違法之情。上訴人猶辯稱；伊所為前揭行政處分僅係適用法律見解不同而致，並無不法云云，難以憑採。
（三）上訴人固另辯稱：其於92年2月間作成否准被上訴人之申請籌建系爭加油站處分之同時，即已將被上訴人之申請資料一併檢還被上訴人，伊於行政訴判決確定後乃無從審核等語，並提出92年2月6日南市建公字第000000000000號函件為證（見本院重上國字卷㈡第263、272頁、同卷㈢第193頁、同卷㈡第38、39頁），然查，兩造於另案行政訴訟審理中，上訴人依高雄高等行政法院之要求，檢送原處分卷至法院，行政法院在案件審理完竣後，亦將原處分卷檢還上訴人，此有高雄高等行政法院93年3月15日（九三） 高行真 紀審二九三訴00248字第01994號函、臺南市政府93年4月6日南市建公字第00000000000號函、高雄高等行政法院93年4月29日上午10時50分電話紀錄單、最高行政法院收文卷證標目、最高行政法院第二庭96年3月3日院登巳股96判00011字第0000000000號函、高雄高等行政法院96年3月7日 高行獻紀孝 93訴00248字第0000000000號函等件在卷足稽（見本院重上國字卷㈡第277至285頁），足證上訴人尚持有被上訴人申請籌設加油站相關文件，佐以上訴人亦自承承辦人留有被上訴人申請書之影印本等語（見本院重上國字卷㈡第272頁），則縱使上訴人曾退還被上訴人於申請時相關文件，惟其亦尚持有部分申請資料無訛，僅其具體內容究竟為何，依現存證據資料無從確知，然於行政訴訟過程中，被上訴人之申請案自始至終既仍處於向上訴人申請籌建加油站之狀態，而依據行政訴訟確定判決之意旨，上訴人本應依職權為實體之准駁決定，不待被上訴人重新再行申請。是上訴人以被上訴人未重新申請，伊即無從逕予實體之審核為由，主張其無再為重新處分之義務云云，要難採取。
（四）被上訴人主張其曾於89年3月10日另申請在台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號（都市計畫農業區）內，設置安吉路加油站（門牌號碼：台南市○○區○○路○段000號）乙案，經上訴人會同各單位派員會勘，期間被上訴人經通知補正後，於89年8月1日經審查符合「加油站設置管理規則」，上訴人並於89年8月4日以89南市建用字第053481號函准同意籌建，嗣就被上訴人施作之相關設施暨監測設備等，再經台南市環保局、台南市消防局審查及格後，被上訴人即於91年4月1日申請核發加油站經營許可執照，並同年月15日經經濟部及上訴人核發經營許可執照【被上訴人其後於92年6月12日經股東會同意，將加油站出租予訴外人台亞石油股份有限公司（下稱台亞石油公司），併將經營許可執照一併移轉）等情，有臺南市政府於98年4月30日南市建登字第00000000000號函檢送被上訴籌設案件相關資料在卷足憑（見本院重上國字卷㈡第48至215頁－相關資料並見第63、81至83、99、124、128、1
29、140頁】；又被上訴人之法定代理人方榮舜個人，另以「舜欣加油站有限公司籌備處」名義，向上訴人申請籌設公學加油站乙案，於94年6月6日申請後，於同年8月15日經審查符合規定而同意籌建，嗣因完成各項營運設備，並檢具各項文件送上訴人審查合格後，而於96年4月4日報請中央主管機關核發加油站經營許可執照者，此亦有被上訴人提出台南市政府函文資料存卷可憑（見本院重上國字卷㈢第151至154頁）。再徵以被上訴人申請籌建加油站時，已依據當時法令提出安南加油站計畫書，開業建築師核章之加油站平面設置藍曬圖及資金來源證明（見原審卷㈢第270至290頁、本院重上國更㈡字卷第152、153頁），可知被上訴人及其法定代理人個人均曾申請籌設安吉路加油站或公學加油站而經審查及格報請經濟部發給加油站經營許可執照在案，堪認被上訴人應有取得籌設加油站所需各項許可之能力及條件，其申請設置之安南加油站計畫具有客觀可實現性。則上訴人所屬公務員既應先就被上訴人提出之籌建系爭安南加油站申請案為審查，並因被上訴人具備籌設加油站之能力及條件，復佐以「加油站管理設置規則」已明確規範申請設置加油站之用地要件及程序，承辦之公務員對於申請人已具備法定要件提起申請時，不予許可之裁量空間已減至最低，業如前述，則於正常作業流程下，被上訴人應可取得系爭安南加油站之各項許可或執照而開始營業，惟因上訴人所屬公務員故意違法在先，使被上訴人因此喪失優先取得系爭安南加油站籌建許可之機會，亦因上訴人所屬公務員故意違法濫權之行政處分，而使被上訴人無法於合理之相當期間內取得經營許可執照而開始營業，足認上訴人所屬公務員所為行為與被上訴人權益受損害間，應具有相當之因果關係。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何縱依通常之情形仍無法取得營業許可之情事存在，則其辯稱：伊尚須會同其他單位會勘始能作成實體准駁之處分，尚非伊片面可決定，且被上訴人將來亦未必能順利取得營業許可開始營運云云，均難據為有利於上訴人之認定。
（五）上訴人雖又辯稱：伊於前開行政訴訟判決確定後，已於97年2月4日以南市000000000000000號函通知被上訴人檢具相關資料提出申請審查；上訴人事後亦已於101年2月24日完成核發被上訴人籌建系爭安南加油站之許可，被上訴人之權益已回復等語，固據提出前開函文、臺南市政府98年8月18日函附之郵寄憑證及台亞公司99年8月11日函等件為憑（見本院重上國字卷㈡第88、234、253至256頁、同卷㈢第134頁、本院重上國更㈠字卷第56頁、本院重上國更㈢字卷第142至144頁）。然查，被上訴人係於91年9月間即已申請籌設加油站，依正常作業流程，應可在一定之合理期間內，取得各項許可而開始進行營業之合法權益，已認定如前，苟非因上訴人所屬公務員故意違法濫權之公權力行為，被上訴人本不須待行政訴訟之結果及經上訴人再次審核之行政程序，即可於相當合理之期間內取得主管機關經濟部核發加油站經營許可執照而開始營業，上訴人抗辯事後已重新核發籌設許可，被上訴人已無受有損害云云，要屬事後卸責之詞，仍無礙於認定上訴人所屬公務員於92年2月6日所為違法行政處分在先，已造成被上訴人申設加油站權益之侵害之事實。職是，被上訴人主張上訴人所屬公務員行使公權力，不法侵害伊申設加油站之權利，上訴人應負國家賠償之責任等情，應堪採認。
（六）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年臺上字第1934號判例意旨參照），是依外部客觀情事，倘無該責任原因事實存在，即能取得其利益，因有此事實之發生，致無此利益可得，即可認為係所失之利益，又如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，不能單以一時一地所失之利益作為認定之標準。若不能證明債權人在該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難者，自非不得依民事訴訟法第222條第2項之規定，由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額。經查：
1、依加油站管理設置規則第17條第1、2項固規定，加油站經核准籌建後，應於核准次日起3年內完成各項營運設備，並檢具各項文件送直轄市、縣（市）主管機關審查。直轄市、縣（市）主管機關對於前項完成建站送審之案件，應會同各該供油廠商依加油站加儲油設施查驗表檢查加油站，審查合格後，報請中央主管機關核發加油站經營許可執照；惟上開設置規則第6條至第12條既已明確規定申請設置加油站之用地要件，該規則第16條至第24條並對加油站設置之申請要件及程序詳加規定，顯見該規則對公務員行使職權之範疇已有規範，則申請人具備法定要件提起申請時，公務員不予許可之裁量空間實已減至最低，堪認上開設置規則所稱「應於核准次日起3年內完成各項營運設備」乙詞，係完成各項營運設備之最後期限，非指籌設加油站非於核准籌設後3年，始得報請中央主管機關核發加油站經營許可執照之意。又被上訴人前於89年3月10日申請設置安吉路加油站一案，至取得經營許可執照開始營業時為止，歷時2年1月又5日，另被上訴人之法定代理人方榮舜個人以「舜欣加油站有限公司籌備處」名義，向上訴人申請籌設公學加油站乙案，於94年6月6日申請籌建，並於96年4月4日取得公學加油站經營許可執照，前後歷時約1年10月，雖申請人提出之各加油站申請案因設置地點不同、申請人準備之資料充足與否，併申請人之資力、條件是否雄厚等項，均屬審核合格與否及其時程長短之因素，惟被上訴人及其法定代理人個人既均曾申請籌設安吉路加油站或公學加油站而經審查及格報請經濟部發給加油站經營許可執照在案，對照前後兩案自申請迄至核發經營許可執照之時間分別為2年1月又5日及1年10月，兩者之時程相差尚非太大，堪認以被上訴人籌建加油站之能力及條件，若非上訴人所屬公務員故意違法之行為，依通常申請審核相關許可及興建加油站之進程，應可比照籌設安吉路加油站之時程即2年1月5日，作為認定其完成各項營運設備，並檢具各項文件送上訴人審查合格後，報請中央主管機關核發加油站經營許可執照之合理期間，依此推算，被上訴人係於91年9月6日提出設置加油站申請籌設許可一案，經2年1月又5日期間建置相關設備並完成取得營業許可，故被上訴人主張若非上訴人所屬公務員之不法行使公權力行為，伊申設之安南加油站應可合理期待於93年10月11日起開始營業，堪屬合理；復因上訴人至101年2月24日始完成審查核發被上訴人籌建系爭安南加油站之許可，已如前述，則至上訴人依職權再次審查被上訴人之申請作成決定之前（依上述兩造不爭執事項㈧，上訴人係於101年2月24日核
准被上訴人籌建加油站許可），被上訴人所受無法籌建加油站開始營業之損害，自應由上訴人負國家賠償之責任，殆屬無疑。
2、被上訴人於申請籌設加油站之初步階段，即遭上訴人不法駁回其申請，自受有損害，惟其實際損害額若干，因系爭安南加油站尚未開始營業而難以其過往之營業狀況推估其所失利益之損害，其數額之證明即屬有重大困難。而依民事訴訟法第222條第2項係為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，以兼顧當事人實體及程序利益之保護。該條項之規定性質上乃證明度降低，非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，依經驗法則及相當性原則，就損害額為適當之酌定。本院審酌：
①被上訴人固主張以財政部核定之「同業利潤標準」計算其
可能取得之利潤等語，惟查，財政部於每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，固足謂係依統計及經驗所定之標準，惟此項標準係就同業抽樣調查結果，且依係納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準核定其所得額（所得稅法第79條、第83條參照），是以同業利潤標準係屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常均偏高，而具懲罰之性質，與被害人之實際損害間仍有不同，尚難遽以援引作為計算本件被上訴人所受損害之基準。
②被上訴人擬籌設安南加油站之位置坐落台南市○○區○○
路往高速公路方向，同側另有設於臺南市○○區○○路0段000號之「台亞安吉站」，及設於同路1段538號之「鯨世界安定站」；雖同路段對側尚有甲上、轂豐等2家加油站（見兩造提出之現況位置圖及甲上加油站有限公司、轂豐加油站有限公司函，本院重上國更㈣字卷第187至190、
173、175、206頁），惟因非與被上訴人擬籌建之安南加油站位於同一側，按諸常情，除有特別優惠，消費者鮮少會特別跨越道路加油，尚無併同比較參考之必要；又台亞安吉加油站係台亞公司於92年7月間起向被上訴人承租，依「台亞安吉站」、「鯨世界安定站」於93年10月至96年10月間止申報之「營業人銷售額與稅額申報書」所示，其單一站每月銷售額平均約815萬元，此有財政部台灣省南區國稅局安南稽徵所分別於97年1月3日、同年3月17日，各以南區國稅安南三字第0000000000號函、第0000000000號函檢送相關營業人銷售額與稅額申報書，併被上訴人提出之計算書自明（見原審卷㈢第192至248頁、原審卷㈣第3至30頁、49至51頁）。復參以稅捐稽徵機關檢送鯨世界國際股份有限公司（以下簡稱鯨世界公司）申報之93年度至99年度營利事業所得稅結算申報損益表（見本院重上國更㈠字卷㈡第139至161頁）及被上訴人提出之安吉路加油站有限公司91年、92年營利事業所得稅結算申報表，被上訴人91年度、92年度營業淨利率各為百分之2點43、百分之2.17（見本院重上國更㈣字卷第151、152頁），併上訴人提出之鯨世界公司之93年至99年度之營業淨利率資料，被上訴人就鯨世界公司營業淨利百分比率未予爭執，僅主張該公司為全國連鎖經營，與單一地區性加油站不同等語（見本院重上國更㈣字卷第223、224頁），然查，鯨世界公司既屬連鎖經營之公司，其規模及營運自較完善，其營利狀況亦應較穩定，仍不失為一客觀而得據以參考之依據。是依上資料顯示，鯨世界公司營業淨利率除94年度為零、97年度為負百分之1.51外，其餘93年度為百分之0.63、95年度為百分之0.22、96年度為百分之1.01、98年度為百分之0.24、99年度為百分之0.33（見本院重上國更㈠字卷㈢第48頁），若以上述年度（91至99年度）位於被上訴人擬籌設之系爭安南加油站同側之被上訴人公司及鯨世界公司之營業淨利率平均為百分之0.61【即2.43+2.17+0.63+0+0.22+1.01-1.51+0.24+0.33）÷9=0.61（單位：%，算至小數點第2位，以下4捨5入）】，並以台亞安吉站、鯨世界安定站於93年至99年度之平均月營業銷售額，單家為815萬元為估算基礎，據此估算單家每月營業利潤額平均約為4萬9715元（0000000X0.61%=49715）。再佐以被上訴人擬設置之加油站，與上開2家加油站在同一路段之同一側，衡情，以假設車流量無明顯增加，且3家加油站之經營條件相差不遠之前提下，因被上訴人加入競爭，則該路段之營業收入總額勢必由三家加油站平均瓜分。是以計算被上訴人可能收取之營業利潤，自應將該2家加油站每月營業利潤加總後再平均為3等分，始可求得被上訴人於實際經營系爭安南加油站後，可獲得利潤之正確預估值。基上，經加總2家加油站之營業利潤後，被上訴人擬籌設之系爭安南加油站預估可得之利潤約為3萬3143元（計算式：49715X2÷3＝33143元，元以下4捨5入）。是綜合前揭事證，併兩造提出之銷售額及營業淨利率計算資料，據以推估被上訴人擬籌設之加油站可能獲取之營業利潤為每月3萬3143元。職是，被上訴人因此所受營業利潤之損害為：自93年10月11日起至99年12月31日止，按月以3萬3143元計算之營業損失，堪為合理。逾上開部分之請求，尚屬無據，不應准許。
（七）末者，上訴人主張其於行政訴訟判決確定後，曾於97年2月4日以南市000000000000000號函通知被上訴人檢具相關資料提出申請審查，惟被上訴人遲未重新送件申請審查，致伊無從為准駁之處分一節，固有前開函文及臺南市政府98年8月18日函附之郵寄憑證及台亞公司99年8月11日函等件為憑（見原審重上國字卷㈡第234、253至256頁、同卷㈢第134頁）。惟查，上訴人自承係以普通平信方式郵寄至被上訴人公司地址，並未寄至被上訴人法定代理人之住所，而被上訴人公司址早於92年6月間起即出租訴外人台亞公司，雖台亞公司函復稱有關97年間之信件有轉給被上訴人，惟被上訴人既已否認收到此函之事實，且按行政程序法第68條第3項、第69條第1、2項規定，由郵政機關送達者，以一般郵遞方式為之，但文書內容對人民權利義務有重大影響者，應為掛號。對於無行政程序之行為能力人為送達者，應向其法定代理人為之。對於機關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。上訴人對此攸關被上訴人權利義務重大之公文書未以掛號方式郵寄以求慎重，亦無不能依被上訴人法定代理人住所通知之情事，其既無法舉證證明被上訴人確有收受該函件，仍遲未補正相關申請資料之事實，則其空言主張係被上訴人延宕申請程序而與有過失云云，自不足採。
五、綜上所述，被上訴人本於國賠法第2條第2項規定，請求上訴人給付賠償自93年10月11日起至99年12月31日止，按月以20萬元計算之營業損失部分，於「自93年10月11日起至99年12月31日止，按月給付3萬3143元」之範圍內，為有理由，超過上開部分之請求，即屬無據，應予駁回。就上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並依兩造聲請酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決之此部分為不當，求予廢棄改判者，為無理由，此部分之上訴自應予駁回。就上開不應准許部分（即原審判命上訴人超過「自93年10月11日起至99年12月31日止，按月以3萬3143元計算」之給付部分），原審判命上訴人為給付，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。末被上訴人以近年來臺南觀光發達，安吉路段往來車流量增多，主張該路段之加油站營業利潤應有增無減；另上訴人聲請調查鄰近加油站之購油量資料以證其營運狀況，惟本院認僅依車流量及購油量之數據均尚無法較前揭所參考之歷年度銷售額及營利事業所得申報資料為客觀正確足以反映營業利潤，故認與本件認定結果無影響，亦無再調查之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年10月20日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官蔡勝雄法官蔡雅惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年10月21日
書記官施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。