裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上國字第1號民事判決
裁判日期：民國99年12月07日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度重上國字第1號上訴人臺南市政府法定代理人 許添財 訴訟代理人 黃溫信 律師
徐美玉 律師 黃紹文 律師 李家鳳 律師複代理人 黃昭雄 律師被上訴人安吉路加油站有限公司法定代理人 方榮舜 訴訟代理人 張珮琦 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年10月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度重國字第2號）提起上訴，本院於99年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹佰貳拾陸萬捌仟玖佰壹拾伍元本息暨按月給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。
國家賠償法第10條第1項、第11條第1項，分別定有明文。本件被上訴人於民國（下同）93年8月31日，向上訴人提出國家賠償請求，經上訴人函覆表示拒絕賠償，既有被上訴人94年2月21日南市法行字第09409501230號函，暨93年法賠第17號協議不成立證明書各影本附卷足稽（見原審卷三第47至48頁），則被上訴人提起本件國家賠償訴訟，於程序而言自無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊於91年9月6日，就坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），向上訴人申請核發籌建 安南 加油站之設站用地可供作加油站使用證明（下稱系爭土地使用證明），詎上訴人所屬都市發展局人員 陳西安 ，竟故意洩漏伊之申請資料予正為訴外人優加力股份有限公司（下稱優加力公司）覓地建加油站之市政府顧問 許政雄 ，致許政雄能於同年月9日，以其配偶 歐秀琴 名義，就坐落同段1143、1144地號土地，向上訴人申請核發優加力公司籌建長安加油站之設站土地使用證明，上訴人旋於同年月16日，迅速核發優加力公司申請之設站土地使用證明，卻遲至同年月19日，始通知伊申請核發系爭土地使用證明所附文件，尚缺系爭土地周圍都市計畫及現況套繪圖與計畫書，經伊於同年月24日補正資料後，上訴人始於91年10月9日核發伊系爭土地使用證明。 嗣伊 於91年10月14日，向上訴人申請於系爭土地設置安南加油站時，因上訴人於92年1月10日已核准優加力公司設置長安加油站在先，遂於同年2月6日以被上訴人之申請設置安南加油站，與加油站設置管理規則第8條第1項第3款及第3項規定不符，而為否准之處分。伊以先向上訴人申請系爭土地使用證明，卻未先獲核發為由，提起訴願、行政訴訟，經高雄高等行政法院以93年度訴字第248、249、250號判決，將上訴人上揭91年9月16日南都局計字第10349號、92年1月10日南市建公字第09102184850號、及92年2月6日南市建公字第09241002770號三行政處分撤銷在案。上訴人所屬都市發展局人員陳西安，亦因洩漏伊上揭申請資料，經鈞院以其無故洩漏因職務持有他人之工商秘密罪，判處有期徒刑
6月確定在案。伊因上訴人上揭三行政處分，未能順利籌設安南加油站，致受有估計自92年7月l日得開始營業時起，至93年8月31日提起本件國家賠償請求時，已可營業14個月，每個月營業損失新臺幣（下同）268,081元，合計營業損失3,753,129元；及自91年9月1日起至核發伊籌建加油站許可前，每月營業損失268,081元。爰依國家賠償法第2條第2項規定，請求上訴人應給付伊3,753,129元及法定遲延利息，並自93年9月1日起至核發伊籌建加油站許可前，按月給付伊268,081元（被上訴人超過上揭金額之請求本息部分，業經原審判決敗訴確定）。並對上訴人之上訴，在本院聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：伊於91年9月6日受理被上訴人申請系爭土地可供作加油站使用證明之申請書，因被上訴人所附文件尚缺「基地周圍都市計畫及現況套繪圖」與「計畫書」，且所請基地左右兩側間之垂距不足20公尺，涉及申請基地鄰接道路之面寬或最小基地寬度應在20公尺以上之條件，是否擇一管制或兩者皆管制之疑義，經伊邀集相關單位研討結果採擇一管制後，即依該研討結果審查被上訴人所補正文件重行審查，並以91年10月9日南都局計字第00000000000函核發系爭土地使用證明予被上訴人。惟因伊前於91年9月16日以南都局計字第10349號函，核發公親段1143、1144地號土地可供作加油站使用證明給優加力公司，並於92年1月10日以南市建公字第09102184850號函，核准優加力公司設置長安加油站籌設許可，遂於同年2月6日以南公字第09241002770號函，覆知被上訴人其申請設置安南加油站，與加油站設置管理規則第8條第1項第3款及第3項規定不符，而為否准之處分。被上訴人不服上揭三行政處分，循序提起訴願、行政訴訟，經高雄高等行政法院判決伊91年9月16日南都局計字第10349號函核發之可供作加油站土地使用證明、及92年1月10日南市建公字第09102184850號函核准之籌設許可均撤銷；且被上訴人於行政訴訟繫屬中，另向伊請求國家賠償，雖曾進行協議程序，惟被上訴人對損害賠償金額，未提出相關證明核實計算，雙方協議不成立，伊就國家賠償審議認定自不受拘束。
又被上訴人於同一道路同側相鄰地方設置二所加油站，其市場客源幾乎重疊，就經營角度而言並不合常情，被上訴人顯係藉加油站設置規則，對農業區500公尺同一道路系統同側內，不得設置二所加油站之規定，阻礙其他公司申請加油站，妨礙市場自由競爭，有違公平交易精神，其向伊申請核發系爭使用土地證明，顯違誠信原則，不得請求損害賠償。又被上訴人縱經伊發給系爭使用土地證明，被上訴人仍須經伊核准後始得籌建加油站，況高雄高等行政法院93年度訴字第
248、249、250號判決，僅撤銷原行政處分並未命伊應核准籌建，而撤銷原行政處分之原因，係伊與經濟部等行政機關與行政法院，對審核加油站使用證明申請案時，應否一併審查加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定（申請基地應距既有或先申請之加油站500公尺以上），發生法規適用上之見解不同所致，尚非伊所屬人員有何違法，伊對被上訴人申請設立加油站，仍可審查被上訴人是否完全符合其他設立要件後為准駁之決定，不能以行政法院撤銷伊所為行政處分，即認伊應負國家賠償責任。況向上訴人申請系爭土地使用證明之人係方榮舜，而非被上訴人，被上訴人顯非該申請案之行政處分相對人，其請求國家賠償，亦無理由。另被上訴人登記之資本額僅200萬元而已，實不足以籌建加油站營運，伊雖未核發系爭土地使用證明，惟被上訴人同時受無須投入資金之利益，伊亦不負損害賠償責任，況被上訴人因缺乏資金致須無限延期籌建而無法營業，更無所謂損害之發生。
至被上訴人請求將來按月給付之訴部分，因被上訴人無法證明其已完成加油站建設且處於可營業之狀態，更無預為請求之理由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明求為判決：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。
四、經查被上訴人於91年9月6日就系爭土地，向上訴人申請系爭土地使用證明。訴外人優加力公司於91年9月9日，另就公親段1143、1144地號土地，向上訴人申請核發籌建長安加油站之設站用地使用證明。上訴人所屬都市發展局，於91年9月16日核發優加力公司申請之設站用地使用證明；另於同年月19日通知被上訴人，其申請核發設站用地使用證明所附文件，尚缺基地周圍都市計畫及現況套繪圖與計畫書，經被上訴人於同年月24日補正資料後，上訴人所屬都市發展局於91年10月9日核發被上訴人系爭土地使用證明。被上訴人於91年10月14日向上訴人申請於系爭土地設置安南加油站，遭上訴人以該同側路段500公尺內，已有優加力公司先向上訴人申請核發之長安加油站籌建許可為由，於92年2月6日駁回被上訴人籌建加油站申請。上訴人所為上揭「優加力公司加油站用地使用證明行政處分」、「許可優加力公司設置加油站行政處分」、及「否准安吉路公司設置加油站行政處分」，均遭高雄高等行政法院93年訴字第248、249、250號判決，及最高行政法院96年判字第11號判決，認定違法而予以撤銷確定。另上訴人之承辦公務員陳西安，經本院以其無故洩漏因職務持有他人之工商秘密，處有期徒刑6月確定在案各等情。既為兩造所不爭執，並有安吉路加油站有限公司申請可供加油站使用之土地證明申請書、臺南市政府都市發展局91年9月16日91南都局計字第10349號函稿、臺南市政府92年1月10日南市建公字第09102184850號函、臺南市政府92年2月6日南市建公字第09241002770號函、最高行政法院96年度判字第11號判決正本、高雄高等行政法院93年度訴字第248、2
49、250號判決網路查詢列印本、本院93年度上易字第19號刑事判決網路查詢列印本等件，附卷足稽（見原審卷一第10至21、22至26頁，原審卷三第28至38、78、81至84、155、269頁），自堪信實。惟被上訴人主張上訴人應負國家賠償責任，既為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為被上訴人是否為本件國家賠償訴訟之適格當事人？及上訴人應否負本件國家賠償責任？暨上訴人苟應負本件國家賠償責任，其賠償金額若干？各情。
五、首按當事人之適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之，且係依原告起訴主張之事實決之，非依法院判斷之結果定之。在給付訴訟，主張權利存在之人，以其主張有給付義務之人為被告，當事人即為適格，最高法院著有82年度臺上字第1801號民事判決意旨足參。本件被上訴人係以其先向上訴人申請核發系爭土地使用證明，卻因上訴人所屬都市發展局人員，違法先核發後申請之訴外人優加力公司可供作加油站之土地使用證明，並核准優加力公司設置長安加油站，致被上訴人申請設置安南加油站，與加油站設置管理規則規定不符而被否准申請，受有營業收入損失為由，提起本件國家賠償訴訟。則被上訴人既主張其為申請人，並以有權准否系爭土地使用證明及設置申請之上訴人，為賠償義務機關提起本件訴訟，揆之上揭說明，其當事人即屬適格。況本件向上訴人申請「可供加油站使用之土地證明」者，即為被上訴人公司，被上訴人法定代理人「方榮舜」，係以被上訴人公司「代表人」身分，於申請書上用印，並非以個人名義提出申請，亦有被上訴人提出之「申請可供加油站使用之土地證明申請書」存卷可佐（見原審卷三第155頁），上訴人徒以其91年9月19日南市都計字第09100709910號函，係以「方榮舜」為受文者，而認「方榮舜」始為本件行政處分之相對人，而認被上訴人為本件訴訟，係屬當事人不適格，已非的論。
六、上訴人應負國家賠償責任：㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。又行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論；又行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者，行政法院得予撤銷；國家賠償法第2條第2項，行政程序法第6條，及行政訴訟法第4條第2項、第201條，分別定有明文。至所謂逾越權限者，係指違背行政程序法第10條行政裁量界限，超越法規授權範圍，不符合法規授權目的而言。而基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益者，即有權力濫用之違法，改制前行政法院亦著有81年判字第1006號判例意旨足參。又按「申請於都市計畫地區及非都市土地甲、乙、丙種建築用地、遊憩用地及特定目的事業用地（加油站）設置加油站者，其申請基地應符合下列規定：…三、同一直轄市、縣（市）內，與同一路線系統之道路同側既有或先申請之加油站入口臨街面地界，至少應有500公尺以上之距離。」、「申請於都市計畫農業區、保護區以外之都市計畫地區及非都市土地甲、乙、丙種建築用地、遊憩用地及特定目的事業用地（加油站）設置加油站者，不受第1項第3款規定之限制。」加油站設置管理規則第8條第1項第3款及第3項分別定有明文。又「申請設置經營加油站者，除本規則另有規定外，應檢具下列文件向直轄市、縣（市）主管機關申請籌建之核准：一、申請書。二、設站基地之土地所有權狀影本或土地使用權同意書、土地登記簿謄本及地籍圖謄本。三、負責人身分證影本；其以公司法人或公司籌備處申請經營加油站業務者，並應檢附公司登記證明文件影本、經核符公司變更名稱或所營事業登記預查申請表影本或經核符公司設立登記預查名稱申請表影本。四、經建築師核章之加油站平面配置圖。五、設站位置及附近狀況圖。六、其他經中央主管機關指定之文件。前項申請設站用地屬都市計畫地區土地，且依有關法令規定須經核准始得供作加油站使用者，並應檢附直轄市、縣（市）政府核發設站用地同意作加油站使用之證明文件。」同規則第16條第1項及第2項亦定有明文。再按「加油站之設置用地應符合都市計畫法、區域計畫法及其他有關法令規定。都市計畫主管機關及有關特定區主管機關為配合地區發展需要，得訂定加油站用地審查規定。」亦為同規則第6條所明定。又上訴人為審查臺南市都市計畫保護區、農業區內核准使用之各項設施案件，特訂定臺南市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點，依行為時該審查要點第6點規定：「依本要點規定申請各項使用時，應檢具下列文件：㈠申請書：㈡基地周圍都市計畫及現況套繪圖：標示基地鄰近範圍內現有相關地形、地物及設施，並套繪都市計畫圖，比例尺不得小於1200分之1。其現況測量範圍應足以表達附件二、三審查要項表之規定事項。㈢最近三個月內核發之地籍圖、土地登記簿謄本、土地使用分區證明。如申請人並非土地所有權人，則應檢附土地同意使用證明文件。㈣計畫書：…㈤平面配置圖：比例尺不得小於600分之1。㈥其他相關文件。」且上揭審查要點附件三為臺南市都市計畫農業區土地使用審查要項表，該審查要項表使用項目第3項公用事業設施第1款加油站、加氣站規定：「一、申請基地應面臨12公尺以上之道路。二、基地鄰接道路之面寬（或最小基地寬度）應在20公尺以上。三、申請基地如以現有巷道聯通已開闢寬12公尺以上之道路者，該現有巷道寬度應在20公尺以上，且其長度亦不得大於10公尺。四、基地內加油站（加氣站）及其附屬設施之建築物高度不得超過2層樓（或7公尺），其營業站屋不得超過150平方公尺。五、不得影響附近地區農業生產環境。六、應依加油（氣）站管理規則及相關規定辦理。」另加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定，在該規則第二章用地部分，並明文規定「申請基地」應符合之條件，且由上訴人制頒之上揭審查要點第6點規定所應檢具之申請文件，其中基地周圍都市計畫及現況套繪圖，亦規定其標示基地鄰近範圍內現有相關地形、地物及設施，並套繪都市計畫圖，比例尺不得小於1200分之1，其現況測量範圍應足以表達附件二、三審查要項表之規定事項，再依其附件三審查要項表之使用項目第3項公用事業設施第1款加油站、加氣站規定「…六、應依加油（氣）站管理規則及相關規定辦理。」據此可知上訴人在核發同意設置加油站使用證明時，即得就申請人即被上訴人提出之基地周圍都市計畫，及現況套繪圖審查是否符合加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定，且該規定僅就相關設施之距離所為限制規定，其測量無需特殊之技術，亦非上訴人所屬審查單位即都市發展局所不能判斷。再參以上訴人於精省前經臺灣省政府授權辦理核發同意設置加油站使用證明業務時，上訴人所屬都市發展局就加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定之條件亦列入審查項目，不惟已據證人即上訴人原承辦土地使用證明業務人員 黃進丁 ，於高雄高等行政法院審理該院93年度訴字第248、249、250號案件時，到庭證述甚詳（見該案件93年6月23日準備程序筆錄第18頁）；且上訴人於精省後受理申請核發同意設置加油站使用證明案件時，仍就上揭規定加以審查，亦經被上訴人 陳明 在卷，並有上訴人89年3月22日89南市都計字第208599號函、同年5月1日89南市都計字第213093號函及所附會勘紀錄、臺灣省都市計畫保護區農業區內申請核發可作加油站加氣站土地使用審查表各影本，附於高雄高等行政法院上揭卷宗足稽，顯見上訴人就加油站設置用地核發同意使用證明時，即應審酌上揭規定所限制之事項。且苟依上訴人辯稱上揭規定須俟申請人即被上訴人取得土地使用證明後，另申請核准籌建加油站時始予以審查，將造成同一路線系統之道路同側已經設置之加油站，其距離500公尺內於有人再申請設置加油站時，上訴人仍得核發同意使用證明，俟其申請核准籌建加油站時再予否准，此審查方式非但不合理，更勞民傷財增加民怨，並浪費行政資源，要與上揭規定不合。綜上加油站設置管理規則第8條第1項第
3款規定，主管機關既應於核發土地使用證明時加以審查，則該條文所謂「先申請」，自應以申請設置加油站核發同意使用證明之先後為準。此亦為最高行政法院、高雄高等行政法院所是認，而有該院93年度訴字第248、249、25
0號判決（見原審卷一第10至21頁），及最高行政法院96年度判字第11號判決（見原審卷三第28至38頁）附卷為憑。
㈡卷查本件被上訴人於91年9月6日檢具相關資料，向上訴人
所屬都市發展局掛號申請設立安南加油站之土地使用證明，由承辦人員陳西安受理，因陳西安擅將職務上所持有之上揭申請資料，交與上訴人之顧問即優加力公司在臺南地區覓地建設加油站之許政雄閱覽，致許政雄能於3日內趕辦所需地籍謄本等資料，並以其配偶歐秀琴名義，於同年月9日向上訴人所屬都市發展局提出申請於公親段1143、1
144地號設立加油站之使用證明，而陳西安亦優先審查歐秀琴提出之申請案，致較慢提出之歐秀琴名義申請案，於同年月16日即取得使用證明，進而搶先向上訴人所屬建設局提出籌建許可等情，既迭據被上訴人所主張陳明在卷不移；且陳西安提供被上訴人之申請案予許政雄觀覽，及許政雄為上訴人之顧問，並為優加力公司在臺南地區覓地建設加油站之事實，亦據證人許政雄於陳西安涉嫌瀆職刑事案件調查時到庭證述明確（見本院93年度上易字第19號刑事卷93年4月13日審判筆錄），復有被上訴人及訴外人優加力公司兩加油站申請案之申請書各影本，附於高雄高等行政法院卷宗為憑；況陳西安因洩漏被上訴人上揭申請資料，涉犯瀆職罪嫌，經本院以其無故洩漏因職務持有他人之工商秘密，處有期徒刑6月確定在案，亦有本院93年度上易字第19號刑事判決影本（見原審卷一第22至26頁）存卷可佐，益足徵陳西安確有違法洩漏被上訴人之申請資料供許政雄閱覽之情事。又陳西安不僅將被上訴人之申請資料洩漏給許政雄閱覽，且於審查上揭二件申請案時，對歐秀琴之申請案以最速件處理，更有上訴人所屬都市發展局91年9月16日91南都局計字第10349號函影本存卷為證（見原審卷三第78頁）。而陳西安明知被上訴人之申請資料缺少「基地周圍都市計畫及現套繪圖」、「計畫書」，卻拖延未告知被上訴人補正，而以「基地鄰接道路之面寬（或最小基地寬度）應在20公尺以上」之規定，藉詞「本案基地恐不符合法令最小面寬要求，尚需邀集相關單位研商。」推拖，至同年月19日始正式函覆被上訴人補正相關欠缺文件，並於同年月27日始通知上訴人所屬相關單位，於同年10月3日開會討論上揭鄰接道路之面寬或最小基地寬度之管制問題，亦有上訴人91年9月19日南市都計字第09100709910號函、及同年月27日91南市都計字第09102373010號開會通知單各影本附卷足按；對照陳西安處理上揭二件申請案之速度，明顯有差別待遇至明。則揆諸上揭法律規定及判例意旨，本件上訴人核發歐秀琴申請設置加油站之系爭土地使用證明，已明顯違反平等原則，而有權力濫用之違法，灼然明甚。
㈢至上訴人辯稱最高行政法院撤銷上訴人否准被上訴人籌建
加油站許可之處分後，被上訴人如欲申設加油站，應再提出申請乙節。因高雄高等行政法院93年度訴字第248、249、250號行政訴訟過程中，上訴人依高雄高等行政法院之要求，檢送原處分卷至法院，行政法院在案件審理完竣後，亦將原處分卷檢還上訴人，既有高雄高等行政法院93年3月15日（九三） 高行真 紀審二九三訴00248字第01994號函、臺南市政府93年4月6日南市建公字第09300229980號函、高雄高等行政法院93年4月29日上午10時50分電話紀錄單、最高行政法院收文卷證標目、最高行政法院第二庭96年3月3日院登巳股96判00011字第0960001537號函、高雄高等行政法院96年3月7日 高行獻紀孝 93訴00248字第0960001743號函各影本在卷足稽（見本院卷二第277至285頁），足證上訴人一直持有被上訴人申請籌設加油站之文件，即上訴人訴訟代理人於98年9月24日本審準備程序期日，亦自承承辦人員留有被上訴人申請書之影印本（見本院卷二第272頁筆錄），況上訴人苟認有請被上訴人補提資料之必要，其於96年1月收受最高行政法院確定判決後，即得通知被上訴人補正，卻迄未通知被上訴人為之，亦足反證上訴人一直持有被上訴人籌設加油站之聲請文件無訛。上訴人雖提出其曾於97年2月4日以南市建公字第09741007070號函（見本院卷二第234、253至256頁）發普通信函（平信），通知被上訴人補送資料云云；惟既經被上訴人否認曾收受該信函，上訴人復未能立證該函曾合法送達被上訴人，且被上訴人之申請案復自始至終仍處於向上訴人申請籌建加油站之狀態，乃上訴人迄未依高雄高等行政法院93年度訴字第248、249、250號判決主文第4項所示：「被告（即上訴人）對於原告（即被上訴人）91年10月11日申請加油站籌建核准事件（收件字號：府字第0910203684
0號），應依本判決之法律見解對於原告（即被上訴人）作成決定。」意旨，為任何實體准駁之決定，反辯稱被上訴人應再提出申請，顯有違行政程序法揭示之誠信原則，而無足採。
㈣承上所論，被上訴人既先於訴外人優加力公司，向上訴人
申請核發加油站設站之土地使用證明，上訴人即應先審酌被上訴人之申請案，是否合乎加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定，卻因上訴人之承辦人員陳西安之瀆職，故意洩漏被上訴人之申請資料予訴外人許政雄觀覽，並循私優先審查歐秀琴較後提出之申請案，導致歐秀琴名義之較後申請案，先於被上訴人之申請案取得土地使用證明，進而搶先向上訴人所屬建設局提出籌建許可，並因而使被上訴人之籌建許可申請案迄未獲准，致損害其設置加油站之權益，自係上訴人之公務員於執行職務行使公權力時，因故意不法侵害被上訴人之權利，致被上訴人受有損害，且兩者間有相當之因果關係，被上訴人自得向上訴人請求國家賠償。況被上訴人先前向上訴人請求國家賠償協議，上訴人亦函告被上訴人「本件業經審議國家賠償成立」，而有臺南市政府94年1月5日南市法行字第09409500110號函存卷足稽（見原審補字卷第27頁），顯見上訴人經內部自行審議結果，亦認應負國家賠償責任，祗因賠償數額尚待斟酌，無法達成一致而已，上訴人應負國家賠償責任，益信而有徵。
七、上訴人應賠償給付被上訴人1,268,915元及其法定遲延利息，並自93年9月1日起至核發被上訴人籌建加油站許可前，按月給付被上訴人268,081元：
㈠按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；又國
家損害賠償，本法及民法以外之其他法律有特別規定者，適用其他法律；國家賠償法第5條、第6條分別定有明文。
據此國家損害賠償之範圍，自應適用民法第216條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」之規定。而該法條所稱「所受損害」，係指現存財產因損害事實之發生而減少；至而所謂「所失利益」，則指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。次按財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，依所得稅法第80條規定，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準。原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當，亦有最高法院76年度臺上字第1758號判決意旨足參。
㈡「加油站管理設置規則」第6條至第12條，既已明確規定
申請設置加油站之用地要件，該規則第16條至第24條並對加油站設置之申請要件及程序詳加規定。顯見該規則對公務員行使職權之範疇業已有所規範，申請人具備法定要件提起申請時，公務員並無不予處理之裁量空間存在。而系爭申請案中被上訴人所申請之加油站用地使用證明，及籌設安南加油站之條件、文件，有何不符「加油站設置管理規則」之相關規定，迄未見上訴人提出說明，且於本件國家賠償協議程序中，復函知被上訴人審議本件國家賠償成立。益見被上訴人主張本件上訴人若無上揭「優加力公司加油站用地使用證明行政處分」、「許可優加力公司設置加油站行政處分」之二行政處分之存在，並無何「否准安吉路公司設置加油站行政處分」之理由，其因上訴人該三行政處分，受有自可開始營業之日起迄今之營業利潤損失，洵堪認定。上訴人辯稱上揭行政處分，業經高雄高等行政法院及最高行政法院判決撤銷確定，被上訴人先申請「籌建加油站許可」之資格已回復，其因陳西安違法行為，致無法取得「籌建加油站許可」之損害已回復，應無受有損害，且被上訴人申請之系爭土地無設站利益，及被上訴人僅憑書面計畫未必能設站營業，認無應可預期營業利益之損害云云，當無足取。
㈢而被上訴人何時可開始營業，自須考量其籌設加油站之施
工期間，必也施工完成取得營業執照始得營業獲利。而依臺南市環境保護局97年9月5日環水字第0970024602號函，覆知原審有關一般籌設加油站所需平均施工期間乙情，既已於該函說明欄第二項明確指稱：「加油站所提『地下儲槽系統設置防止污染地下水體設施及監測設備設置計畫書』，係依水污染防治法第33條…規定提出，本局依所提報資料備查之，該設置計畫書備查重點為加油站是否依規定設置防止污染地下水體設施及監測設備，非施工期間。」等語（見原審卷四第78頁），顯見該函不足據為加油站施工期間之參考。經本院審酌被上訴人另曾於同地段申請籌設之安吉路加油站，該案係於89年8月1日向上訴人提出設置申請，經上訴人於同年月4日同意籌建，被上訴人依規定完成各項營運設備後，於91年1月3日向上訴人申請營運許可，繼經上訴人於同年月4日准許核發加油站營業許可執照，此有上訴人核發之89年8月4日89南市建用字第053481號函、及91年1月4日南市建公字第09100004650號函各影本附卷為憑（見本院卷三第147至150頁），則計算被上訴人自申請同意籌設迄取得經營許可執照，計自89年8月至91年1月需1年5月之籌設時間。次再審酌另案舜欣加油站有限公司（與安吉路加油站係同一負責人）所申請設立之公學加油站，其自申請同意籌設迄取得經營許可執照，計需1年8月之籌設時間，亦有上訴人核發之94年8月18日南市建公字第09400638300號函、及96年4月4日南市建公字第09600310500號函各影本附卷可佐（見本院卷三第151至154頁）。則依上揭兩案各為1年5月及1年8月之籌設時間平均值1年6月又15日，為本件加油站之籌設時間，並據以推計可正式營運之時間，應屬合理客觀而足採行。據此審酌被上訴人係於91年9月6日向上訴人申請（見原審卷三第322頁），同年月24日補齊申請資料（見原審卷三第155頁），嗣經1年6月又15日籌備期間，即93年4月9日起可以開始營業，並據以計算其營業損失，洵堪認定。被上訴人主張以其提出之計畫書，記載興建期間約180個工作天，認定至遲自92年7月1日起，即可開始營業並據以計算其營業損失，尚無足取。
㈣又依另向財政部臺灣省南區國稅局安南稽徵所，調閱同坐
落臺南市○○路往高速公路方向之「台塑安吉路站」（設臺南市○○區○○路3段608號）、及「鯨世界安定站」（設臺南市○○區○○路1段538號），自92年7月1日起至96年10月間止之「營業人銷售額與稅額申報書」，並依財政部92年l月6日財政部臺財稅第0000000000號函之91年度營利事業各業所得額及同業利潤標準，與93年l月14日臺財稅字第0930450070號函之92年營利事業各業所得額暨同業利潤標準，其中燃料業─加油站零售部分之同業利潤標準約為5%，估計該二站平均每月營業利潤為402,121元（詳細計算式見原審卷四第44至45頁）；惟被上訴人擬設置之加油站，與上該二加油站同路段且同側，依常情以車流量無明顯增加之情況下，被上訴人加入競爭，該路段之營業收入總額勢必由三家加油站平均賺取，故計算被上訴人可能收取之營業利潤，自應將該二家加油站每月營業平均利潤除以3始合理。基此上訴人應賠償被上訴人之營業損失數額，應為：⑴自93年4月9日起至93年8月31日止，共計4個月又22日之營業損失1,268,915元（402,121×2/3×4＋402,121×2/3×22/30＝1,268,915元），及自被上訴人向上訴人請求國家賠償翌日，即93年9月1日起算至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息。⑵自93年9月1日起至上訴人依高雄高等行政法院93年訴字第248、249、250號判決意旨，核發被上訴人籌建加油站許可前，每月之營業損失268,081元（402,121×2/3＝268,081元）。
八、綜上所述，被上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求上訴人賠償給付自93年4月9日起至93年8月31日止共計4個月又22日之營業損失1,268,915元，及自93年9月1日起算至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息；暨自93年9月1日起至上訴人依高雄高等行政法院93年度訴字第248、249、250號判決意旨，核發被上訴人籌建加油站許可前，按月賠償給付營業損失268,081元，洵屬有據，應予准許。至逾上揭範圍本息之請求（按月給付部分除外），則為無理由，不應准許。原審就上揭不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨，執詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，自有理由。爰由本院將原判決此部分及該部分假執行之宣告予以廢棄，改判如主文第2項所示。至原審就上揭應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請酌定擔保金額後，分別為假執行及免為假執行之宣告，經核認事用法並無不合，上訴意旨，猶執陳詞指摘不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年12月7日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官高明發法官林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月8日
書記官林佳瑩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。