裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第410號刑事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第410號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳振興選任辯護人羅鼎城律師（法律扶助）上訴人即被告 潘俊 合指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第603號中華民國102年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第2478號、第1474號、第10676號、101年度毒偵字第540號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 潘俊合 共同販賣第一級毒品（有罪）部分撤銷。
潘俊合共同販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年陸月。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與 余忠義 連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元與余忠義連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、陳振興部分：㈠陳振興前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法
院以90年度毒聲字第1147號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第2128號裁定送強制戒治，於91年8月15日停止強制戒治釋放出所，所餘期間付保護管束，於91年12月8日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第258號為不起訴處分確定。其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復於93年、94年間施用第一、二級毒品，及於97年、99年間亦有施用第一、二級毒品，其中97年施用毒品部分，經法院分別判處有期徒刑9月、5月，並定應執行刑1年確定，於99年4月1日縮刑期滿執行完畢。
㈡陳振興明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款之第一級毒品，不得販賣、持有，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有如附表一編號1所示門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚，下稱A門號）、編號2所示之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚，下稱B門號）供為販賣海洛因之聯絡工具，而分別於下列時間、地點，為販賣海洛因行為：
⒈於100年12月18日14時7分許，以A門號與持用門號000000
0000號行動電話之余忠義通話，聯繫出售海洛因之交易事宜後，並約定約1小時後見面；後於同日14時46分許2人再為聯絡，並約定5分鐘後在屏東縣三地門鄉「能友加油站」見面，其後陳振興將價值新臺幣（下同）500元之海洛因1包交付余忠義，並當場收受余忠義支付之價金500元，而以此方式販賣海洛因予余忠義1次。
⒉於100年年12月21日21時19分許至22時24分許間，以B門號
與持用門號0000000000號行動電話之余忠義多次通話，聯繫出售海洛因之交易事宜後，後陳振興於同日22時24分許後某時，在屏東縣屏東市之海豐國小旁巷子，將價值500元之海洛因1包交付余忠義，並當場收受余忠義支付之價金500元，而以此方式販賣海洛因予余忠義1次。
㈢陳振興為圖牟取販入海洛因後再行賣出之差價利潤，而基於
意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，約於100年2月7日間，持其所有如附表五編號1所示門號0000000000號行動電話（下稱C門號），與真實姓名年籍不詳綽號「阿母」之成年女子（下稱「阿母」）聯繫購買海洛因之交易事宜，後即在高雄市鳥松區之某處，以3萬2,000元之價格向「阿母」販入供販賣用之海洛因約2錢，再以其所有如附表五編號2、3所示電子磅秤2臺、塑膠藥鏟2支量秤、分裝上開販入之海洛因為91包（如附表三所示，其中1包淨重1.45公克、驗餘淨重1.42公克、純度87.89%、純質淨重1.27公克；另90包合計淨重5.27公克、驗餘合計淨重5.25公克、純度
31.75%、合計純質淨重1.67公克），並擬以每包500元之價格販出牟利，惟未及賣出，即於101年2月13日14時10分許在屏東縣屏東市○○街○○○巷○○號前，為警逮捕查獲，並扣得上開販入分裝後尚未及賣出之海洛因91包等物。
㈣陳振興明知海洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品，
不得施用、持有，而基於施用第一級毒品之犯意，於101年
2月13日6時許，在屏東縣○○鄉○○○○○道路，以將海洛因置入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次；於施用海洛因完畢後，復另基於施用第二級毒品之犯意，在上開機場外環道路，先將甲基安非他命置入其所有如附表五編號6、7所示吸食器1組、玻璃球1支內，再以其所有如附表五編號8、9所示酒精燈1個、打火機1個點燃產生煙霧之方式，而施用甲基安非他命1次。
㈤嗣因陳振興另案遭通緝，而於101年2月13日14時10分許在
屏東縣屏東市○○街○○○巷○○號前，為警逮捕，再經其同意後至屏東縣屏東市○○街○○○巷○○號510室套房執行搜索，而分別並扣得其所有如附表三所示販入分裝後尚未及賣出之海洛因91包，如附表四所示施用剩餘之甲基安非他命3包（分別淨重0.311公克、0.186公克、0.053公克），如附表五編號1至3所示供聯繫販入、量秤、分裝海洛因用之門號0000000000號行動電話1支、電子磅秤2臺、藥鏟2支，如附表五編號4、5所示預備供分裝、稀釋海洛因用之夾鏈袋1包、葡萄糖2包，如附表五編號6至9所示供施用甲基安非他命用之吸食器1組、玻璃球1支、酒精燈1個、打火機1個，如附表五編號10所示預備供施用甲基安非他命之玻璃球1支。
二、潘俊合部分：㈠潘俊合明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款之第一級毒品，不得販賣、持有，而與綽號「老
K」之余忠義（業經原審判決確定）共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由余忠義於100年10月12日9時許持其所有門號0000000000號行動電話（含SIM卡
1枚）與受 林志全 委託購買海洛因而持用門號0000000000號行動電話之 邱文海 聯絡，談妥販售海洛因之交易事宜，後余忠義即將價值1,000元海洛因2包交予潘俊合，潘俊合乃前往屏東縣屏東市○○路與中正路交岔路口之85℃咖啡店將該
2包海洛因交付邱文海，並當場收受邱文海支付之價金1,000元，而共同以此方式販賣海洛因予邱文海1次。
㈡嗣邱文海將上開購得之海洛因其中1包交予林志全，林志全
於離去途中，即遭埋伏員警查緝，並扣得該包海洛因，而循線查悉上情。而潘俊合為警查獲後，於警詢、本院審理中均自白有上開販賣海洛因行為。
三、案經屏東縣政府警察局移送及屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分─
一、上訴人即被告陳振興以其接受警詢時，因毒癮發作、神智不清，及警方未立即詢問，故意拖延時間不斷交談探詢為由，主張其於警詢、偵訊之自白不具任意性。經查：
㈠經原審勘驗被告陳振興101年2月13日19時22分許、20時20
分許及翌日（14日）9時50分許共三次警詢，及同年月14日14時50分許、15時37分許共二次偵訊錄音（影）光碟，結果為：「⒈第一次警詢中，被告陳振興回答問題時，均能針對問題回答
，其語氣平順、答案簡短、迅速，且對於警方詢問問題時，若不瞭解，會以疑問之語氣向警方反問。
⒉第二次警詢中，被告陳振興回答問題時，其語氣平順、答案
簡短，均能針對問題對答如流，且有時會與警方以聊天方式對談。
⒊第三次警詢過程中，被告陳振興回答問題時，其語氣平順、答案簡短且迅速。
⒋第一次偵訊中，被告陳振興神態平靜，大部分時間均稍微低
頭；且站立時，身體、頭部、雙腳均無嚴重扭動、搖擺之狀態，只偶爾有側身，惟隨即又站立面對檢察官。
⒌第二次偵訊中，被告陳振興回答問題時，其語氣平順、答案
簡短且迅速，神態正常，對於檢察官之問題均能逐一回答；且於訊問過程中身體站立挺直無晃動之情形」，有勘驗筆錄在卷可按（見101訴603號卷《下稱原審卷》162頁背面-164頁）。
⒍本院審酌海洛因之戒斷症狀包括渴藥、不安、打呵欠、流淚
、流鼻水、盜汗、失眠、厭食、腹瀉、易怒、惡寒、冷顫、身體捲曲、抽筋等症候，為本院依審判職務已知事項；然被告陳振興於上開警詢、偵訊共5次過程中，並無毒癮發作時特有之連續且頻繁打哈欠、流鼻涕、神智明顯不清等現象，，尚難認被告陳振興有毒癮發作之情形。
㈡警方於101年2月13日14時10分許，在屏東縣屏東市○○街
○○○巷○○號前逮捕被告陳振興後，雖至同日19時22分許始製作第一次警詢筆錄。然期間警方曾於同日14時25分許至14時40分許至被告陳振興在屏東縣屏東市○○街○○○巷○○號510室套房執行搜索，有搜索扣押筆錄在卷可稽（見警2卷21-23頁）；且證人即參與逮捕、製作筆錄之員警 李致 易於原審證稱：「因逮捕陳振興回來後，要完成列印通緝資料、查封扣案物、捺印指紋、照相等作業，且人力調配問題，所以才於101年2月13日19時許製作陳振興筆錄，並無於製作筆錄前事先洽談案情的情形」等語（見原審卷246頁背面）。本院審酌警方於逮捕犯罪嫌疑人後之實際作業情況（含搜索、交通期間、在途及警局戒護、臨近用餐時間時為犯罪嫌疑人購買餐食、扣押物之整理登載等），證人 李致易 上開作業情形之證述，應屬合理可信。
㈢是綜上所述，被告陳振興本件共5次之警詢、偵訊過程，並
無毒癮發作之情形；且被告陳振興第一次警詢開始詢問之時間，亦無顯然延遲之異常情形；又被告陳振興及其辯護人均未曾指出警方有故意遲延詢問或任何未經錄音之詢問、交談、探尋等實質內容之具體證據，以供法院調查。是應認被告陳振興於警詢、偵訊之自白，並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295號、96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。經查本件就證人余忠義持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話執行通訊監察，係依憑臺灣屏東地方法院100年聲監字第602號核發之通訊監察書，有該通訊監察書在卷可憑（見警1卷21-22頁）；而據此監聽錄音證據所製作之通訊監察譯文（見警1卷52、55頁），原雖未記載製作之年、月、日，亦未由製作人簽名或記載其所屬機關（此部分業經本院請製作人即警員李致易補正），然上訴人即被告陳振興、潘俊合、辯護人及公訴人均不爭執該通訊監察譯文之真正性並同意有證據能力（見本院卷110-112頁）；復經本院於審理時依書證之調查方式踐行證據調查程序，是該通訊監察譯文均具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。
三、本判決理由所援用之其他證據資料，上訴人即被告陳振興、潘俊合、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力（見本院卷109-112頁）；本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
貳、有罪部分─
一、被告陳振興部分：㈠被告陳振興販賣海洛因既遂、未遂部分：
⒈訊據被告陳振興固坦認於100年12月18日下午、12月21日晚
間均有與余忠義見面，並於101年2月7日向綽號「阿母」之人以3萬2,000元購買海洛因約2錢等事實，惟矢口否認有販賣海洛因既遂、未遂犯行，辯稱：「100年12月18日下午與余忠義在三地門的加油站見面，因為余忠義剛好打電話給我，我們就在加油站邊聊天；100年12月21日晚上與余忠義在海豐國小旁邊巷子見面，是純粹朋友相找；余忠義是為了要符合供出毒品上游可以減刑，才指認我」、「101年2月7日向『阿母』買海洛因，是我自己要用的，購買時，『阿母』拿60包已分裝好的給我，另外還有3包0.6公克的，我分裝成30包，剛好可以捲成香煙，方便使用」云云。
⒉經查：
⑴100年12月18日、21日販賣海洛因予證人余忠義部分①依被告 陳振持 用之A門號與證人余忠義持用之門號00000000
00號行動電話於100年12月18日14時7分許、14時46分許通話內容：「Ⅰ100年12月18日14時7分10秒余忠義：喂。
陳振興：喂，你可以過來嗎？余忠義：差不多等一個小時，我會到那邊。
陳振興：一個小時會到這邊。
余忠義：你現在開始算，差不多3點左右。
陳振興：喔，好好好。
Ⅱ100年12月18日14時46分4秒陳振興：喂。
余忠義：「 大仔 」，你到哪裡了？陳振興：我到「黎明」了。
余忠義：啊？「黎明」喔，我現在在「水門」，我有開車，要開到龍泉還是怎樣。
陳振興：「黎明」這邊不是有一條「能友加油站」。
余忠義：「能友加油站」？陳振興：「能友加油站」斜對面不是有一條通往…哭夭不會講呢，「錦隆」還是什麼。
余忠義：「能友加油站」對面進去有一個原住民村庄，「三和」嘛。
陳振興：進去一點，對對對。
余忠義：你都從「三和」通往「水門」嘛。
陳振興：嘿，對。
余忠義：這樣我們在「能友加油站」相等好不好？陳振興：「能友」喔，好啊，好啊。
余忠義：我現在過去差不多5分鐘，那你呢？陳振興：我到了。
余忠義：你在那邊等一下。」有通訊監察譯文在卷可憑（見警1卷55頁）。則由被告陳振興與證人余忠義上開通聯內容可知，其2人係先於100年12月18日14時7分許約定約1小時後見面，後於同日14時46分許2人再為聯絡時，則約定5分鐘後在屏東縣三地門鄉「能友加油站」見面。
②依被告陳振興持用之B門號與證人余忠義持用之門號
0000000000號行動電話於100年12月21日21時19分許至22時24分許間通話內容：「Ⅰ100年12月21日21時19分59秒陳振興：喂。
余忠義：「大仔」，你在哪裡？陳振興：屏東市，那個…那天那邊，國小那邊。
余忠義：可不可以下來一點？陳振興：還有事情要忙。
余忠義：這樣喔。
陳振興：嗯。
余忠義：我跟我朋友講講看。
陳振興：喔，好好好。
Ⅱ100年12月21日22時9分42秒陳振興：喂。
余忠義：「大仔」我差不多要到了，到的時候打給你。
陳振興：喔，好好好。
Ⅲ100年12月21日22時17分9秒陳振興：喂。
余忠義：「大仔」我到了呢。
陳振興：喔，好好好。
Ⅳ100年12月21日22時24分11秒陳振興：喂，你們沒有開過來喔。
余忠義：沒有，我等你迴轉。
陳振興：你們開過來啊，你們開過來啊。
余忠義：喔，好，開過去，開過去。」有通訊監察譯文在卷可憑（見警1卷52頁）。則由被告陳振興與證人余忠義上開通聯內容可知，其2人於100年12月21日21時19分許至22時24分許相約見面事宜，後於同日22時24分許後某時，在屏東市某國小見面。
③上開通聯內容，雖未能明確顯示被告陳振興與證人余忠義該
次相約見面之目的或欲談論何事；而被告陳振興亦以前詞置辯。惟本院審酌：
Ⅰ由被告陳振興與證人余忠義於100年12月19日8時14分32秒
通話內容：「陳振興：喂。
余忠義：「大仔」，怎麼這麼早？陳振興：嘿。
余忠義：我「K阿」。
陳振興：嘿。
余忠義：下來一趟。
陳振興：喔，好。
余忠義：一樣，跟昨天一樣。
陳振興：好啦。
余忠義：好。」有通訊監察譯文在卷可憑（見警1卷55頁背面），相對於被告陳振興與證人余忠義前一日（18日）見面，均係相約進行相同之事，而依其2人上開通聯之語意，其等「跟昨天一樣」的事情，顯非被告陳振興於本院所辯「單純在能友加油站邊聊天」之事情。
Ⅱ依上開被告陳振興與證人余忠義於100年12月18日、21日之
通話內容，被告陳振興於聽聞證人余忠義要求其「你可以過來嗎」、「可不可以下來一點」等語後，並未對證人余忠義再次詢問見面之緣由，即聯繫見面時間、地點等情節，並對照上開被告陳振興與證人余忠義於100年12月19日8時14分32秒通話內容觀察，被告陳振興就與證人余忠義上開2次見面之目的，顯有一定之默契，且該目的為唯一並特定；而依被告陳振興就上開於100年12月18日、21日與證人余忠義通聯之目的，於101年2月13日警詢、101年2月14日偵訊即已均供稱：「100年12月18日我與余忠義的通聯，是余忠義要向我購買毒品海洛因的意思，『能友加油站』是指屏東縣○○鄉○○○鄉路上加油站，當天我駕駛N7-8815白色自客車、余忠義騎機車，這次有完成海洛因交易，金額是500元，我們一手交錢一手交貨」、「100年12月21日我與余忠義的通聯，是余忠義要向我購買毒品海洛因的意思，『國小那邊』是指交易海洛因的地點『海豐國小』旁的小巷子，當天我駕駛N7-8815白色小客車，余忠義被一位綽號叫『崁仔』的男子開一部TOYOTA黑色休旅車載來，交易金額是500元，有完成交易」等語（見警1卷28頁背面-29、32頁背面-33頁；其就上開於100年12月19日與證人余忠義通聯之目的，亦於101年2月13日警詢供稱：「100年12月19日與余忠義通聯的內容，是余忠義要向我購買海洛因的意思，後來因余忠義臨時有事，沒有碰面」等語（見警1卷33頁背面-34頁）；則顯示被告陳振興與證人余忠義上開100年12月18日、19日、21日之通話之目的，均係為海洛因交易事宜，並於
100年12月18日、21日見面時完成交易。Ⅲ被告陳振興上開自白於100年12月18日、21日販賣海洛因予與證人余忠義之事實，本院認為：
A依現今檢警多以監聽方式收集販毒事證，販毒者為逃避查緝，乃避免在電話通聯中出現與毒品交易有關之「軟的、硬的、女的、褲子、一張」等暗語，而改以逕自約定見面之時間、地點之手法，恰為上開上開100年12月18日、21日被告陳振興與證人余忠義通話內容所顯現之模式。
B證人余忠義於101年3月1日警詢時，就上開100年12月18日、21日與被告陳振興之通話內容及員警告知被告陳振興上開供述內容後，表示「我不知道陳振興為何要這麼說」、「忘記了」、「我不知道」等語（見警1卷89頁背面-90、93頁背面-94頁）；及於101年4月10日偵訊證稱「是順便聊天」、「我是去向陳振興借錢」等語（見101偵2478號卷《下稱偵4卷》68-69頁），對是否向被告陳振興購買海洛因，均模糊以對。顯見被告陳振興上開於101年2月13日、14日警詢及偵訊白自有販賣海洛因予證人余忠義行為，並非因已有證人余忠義之指證；且衡以被告為00年生之人，具相當之社會經驗，復曾因施用毒品案件經追訴處罰，當知悉販賣海洛因犯行之法定刑度甚重，又豈有在無人指證情況下，而反於事實自白，自陷遭追訴危險之理。
C證人余忠義於101年12月27日原審證稱：「我於100年12月18日下午2點多，曾經跟陳振興電話聯絡後在山地門鄉的『能友加油站』見面；我在警詢及偵訊中說陳振興沒有賣海洛因給我，是因為我當時不敢說，但確實是買500元」、「我記得曾經在海豐國小跟陳振興也買過1次，但因時間太久，忘了是買1,000元還是買500元」等語（見原審卷249-250頁），核與被告陳振興於101年2月13日、14日警詢及偵訊自白相符。
D證人余忠義就其何以於警詢、偵訊證稱未向被告陳振興購買海洛因一節，於原審證稱：「我在警局接受詢問時，警察已經告訴我說陳振興有承認，但我不知道警察說陳振興已經承認是不是真的，所以我在警局不敢回答」、「在我接受檢察官偵訊前，陳振興就已經有作筆錄說我有跟他買毒品，因之前我警詢做完，還押回看守所時，剛好那時候陳振興也在收押中，我們2人下同一工廠，他叫我下次開庭，要說沒有跟他購買，所以我也不好意思再去咬他」等語（見原審卷250頁背面-251頁）；且經本院函詢法務部矯正署屏東看守所有關被告陳振興、證人余忠義入所情形，經函覆「陳振興：入監日期─101年2月14日，舍房─101年2月14日和舍22號房、101年2月17日信舍9號房、101年2月20日和舍22號房、101年2月21日智舍08房，工場─三工場」、「余忠義：入監日期─101年1月31日，舍房─101年1月31日和舍22號房、101年2月7日智舍8號房、101年2月13日智舍
9號房，工場─三工場」，有法務部矯正署屏東看守所102年5月17日屏所總字第00000000000號函暨附件在卷可稽（見本院卷121-123頁），顯見被告陳振興、證人余忠義於
101年4月10日前（即證人余忠義偵訊前），確實在同一工場工作。則以證人余忠義於警詢就被告陳振興本件犯罪事實答以「忘記了」、「我不知道」等語，有明顯不願詳述事實、避重就輕之情形，而於偵訊答以「是順便聊天」、「我是去向陳振興借錢」等模糊之語，亦與其稱因受被告陳振興請託而不好意思指證相符，證人余忠義上開就其何以於警詢、偵訊證稱未向被告陳振興購買海洛因一節之證述，自屬合理而可信。
E綜上所述，被告陳振興上開於100年12月18日、21日販賣海洛因予與證人余忠義之自白，係於購毒者指證前即行自承犯罪；且依其與證人余忠義於100年12月18日、19日、21日之通話內容，呈現買賣毒品雙方逕自約定見面之時間、地點之販毒手法相同；復經證人余忠義於原審證述確有向被告陳振興購買海洛因，及依被告陳振興、證人余忠義進入法務部矯正署屏東看守所舍房、工場之情形，恰足以證明證人余忠義何以於警詢、偵訊證述未向被告陳振興購買海洛因為不實。
是被告陳振興上開自白，應認符於事實而可信。
④被告陳振興上開行為，有營利之意圖Ⅰ按海洛因毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格
，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。
Ⅱ被告陳振興並非毫無智識之人，其對於毒品價格昂貴，取得
不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告陳振興實無甘冒罹重典之風險而販賣海洛因予他人之理，足認被告陳振興自係有利潤可圖，而基於營利意圖而販賣海洛因，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利無訛。
⑤至於：
Ⅰ被告陳振興辯稱「余忠義係為符合供出毒品上游獲得減刑，
始為不實指認」云云。惟被告陳振興於101年2月13日即為警緝獲，證人余忠義至101年12月27日原審作證時始指認被告陳振興有販毒情事，均業如前述。是被告陳振興此部分辯解，顯屬無據。
Ⅱ被告陳振興辯稱「余忠義亦為販毒之人，何須向其購買小額
毒品」云云。惟販毒者或施用毒品之人，於毒品來源未濟時，互通有無，並非少見，則證人余忠義縱另有販毒情事，亦無從推論其無向被告陳振興或第三人購買小額毒品之需求。Ⅲ證人余忠義就在屏東海豐國小附近向被告跟陳振興購買海洛
因之價格為1,000元或500元，無法為確認；惟被告陳振興就此次海洛因交易之價格自白為500元，自以有利於被告陳振興之認定為500元。
⑥綜上所述，被告陳振興上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信
。是此部分事證已明，被告陳振興有上開2次販賣第一級毒品海洛因犯行，堪予認定。
㈡被告陳振興向「阿母」販入海洛因未及販出部分─⒈被告陳振興於101年2月13日14時10分許在屏東縣屏東市○
○街○○○巷○○號前，為警當場查扣之碎塊狀物1包、粉末90包，經鑑驗「均含第一級毒品海洛因成分；其中碎塊狀物1包淨重1.45公克、驗餘淨重1.42公克、純度87.89%、純質淨重1.27公克；粉末90包合計淨重5.27公克、驗餘合計淨重
5.25公克、純度31.75%、合計純質淨重1.67公克」，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年3月14日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可憑（見101毒偵540號卷《下稱偵1卷》41頁），並有被告陳振興自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片多幀在卷可稽（見警2卷16-18、20-25、37-40、53頁）。足認上開扣案91包物品均為海洛因，並由被告陳振興隨身攜帶。
⒉上開91包海洛因來源、分裝及販入之目的⑴被告陳振興約於100年2月7日間，以門號0000000000號行
動電話與綽號「阿母」之成年女子聯繫後，在高雄市鳥松區之某處以3萬2,000元購入海洛因約2錢，並分裝為其中90包為每包含袋重約0.26公克等節，業據被告陳振興於偵訊、原審供述明確（見偵1卷9-10、13頁，原審卷第74頁）。
⑵被告陳振興固於原審及本院均辯稱「扣案91包海洛因為供己施用」云云。惟：
①依被告於偵訊供稱：「一開始買海洛因就想要賺差價，我是
用電子秤、塑膠藥鏟分裝，1包含袋重約0.26公克，準備賣給朋友1包500元。因為我有吸食，賣給別人賺差價，可以另外買毒品，就不用花到自己的錢」等語（見偵1卷9-10頁）。
②本院審酌海洛因於分裝過程中容易沾黏在其他容器上而有所
損秏，而本件扣案海洛因高達91包，其中90包重量平均、微少，如此分裝秏損更大，若被告陳振興僅單純為供己施用，自無須一次分裝為如此多包；且衡以本件被告陳振興隨身攜帶上開91包海洛因，亦與一般施用毒品者僅攜帶少量所需之包裝數外出，以方便供己施用，並減少遭查獲之風險常情有違。應認被告陳振興上開偵訊之供述，符於事實而可信。
③至於被告陳振興於本院另辯稱「我跟『阿母』買2錢，其中
60小包500元是『阿母』已經分裝好的，我不會洗藥，不會稀釋，『阿母』先幫我洗好，後剩3包，我再洗成（臺語）30包」云云（見本院卷166頁背面）。惟被告陳振興上開「我不會洗藥」、「我再洗成30包」等語，前後已有矛盾，且若「阿母」之人已應被告陳振興要求稀釋海洛因，數量並已高達60包，又須獨留3包讓被告陳振興自行稀釋，且重量又恰如被告陳振興所稱每包價值500元。是被告陳振興上開辯解與事理有違，不足採信。
⒊被告陳振興上開行為，有營利之意圖
依被告陳振興自承購買本件海洛因之價格為3萬2,000元，欲以每包500元價格售出（91包中尚有1包重量較多），如全部售出所得為4萬5,500元（計算式：91包×500元＝4萬5,500元），扣除購入成本3萬2,000元後，被告陳振興則可獲得1萬3,500元利潤，顯見被告陳振興係有利可圖，亦與被告陳振興上開「賺取價差」之牟利方式一致。
⒋綜上所述，被告陳振興上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信
。是此部分事證已明，被告陳振興有上開販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，堪予認定。
㈢被告陳振興施用第一、二級毒品部分：
⒈被告陳振興明於101年2月13日6時許、其後某時，在屏東
縣○○鄉○○○○○道路，分別施用海洛因、甲基安非他命之事實，有：
⑴被告陳振興於原審、本院均自承不諱（見原審卷74頁背面，
本院卷167頁）；且其為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀法確認，確呈現嗎啡（施用海洛因之代謝物為嗎啡）、甲基安非他命陽性反應，有屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（代碼編號：屏警刑三第00000000號）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（代碼編號：屏警刑三第00000000號）在卷可稽（見警2卷31頁，偵1卷40頁）。
⑵員警於101年2月13日14時25分許在被告陳振興屏東縣屏東
市○○街○○○巷○○號510室套房搜索扣得晶體3包（即附表四），經鑑驗均為甲基安非他命成分（分別淨重0.311公克、0.186公克、0.053公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可憑（見原審卷89-91頁）。
⑶如附表五編號6至10所示吸食器1組、玻璃球2支、酒精燈
1個、打火機1個扣案可資佐證⒉被告陳振興前於90年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法
院以90年度毒聲字第1147號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第2128號裁定送強制戒治，於91年8月15日停止強制戒治釋放出所，所餘期間付保護管束，於91年12月8日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第258號為不起訴處分確定。其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復於93年、94年間施用第一、二級毒品，及於97年、99年間亦有施用第一、二級毒品，其中97年施用毒品部分，經法院分別判處有期徒刑9月、5月，並定應執行刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷134-142頁）。
⒊綜上所述，足認被告陳振興此部分自白與事實相符。是此部
分事證已明，被告陳振興有上開施用第一、二級毒品犯行，堪予認定。
二、被告潘俊合部分㈠被告潘俊合與同案被告余忠義共同於100年10月12日以1,000元販賣海洛因2包予邱文海之事實，有：
⒈業據被告潘俊合陳於警詢、本院自自承不諱（見警1卷139
頁，本院卷167頁背面-168頁），核與證人邱文海於警詢、偵訊、原審證述：「我於100年10月12日與林志全各出500元要購買海洛因，所以就以門號0000000000號行動電話撥打給綽號『老K』的余忠義，並由余忠義本人接聽電話，後來在屏東縣屏東市○○路與中正路交岔路口之85℃咖啡店交易時，駕駛白色自小客車前來的潘俊合交付海洛因2包給我，我將價金1,000元交給潘俊合，之後其就將購得之其中1包海洛因交給林志全」等語（見警1卷189頁，100他1504號卷《下稱偵5卷》165頁，原審卷205-206頁），及證人余忠義於偵訊、原審證稱：「我於100年10月12日接聽邱文海要購買海洛因的電話，當時潘俊合就在旁邊，因為我正在施用毒品，所以我就將以夾鏈袋包裝的海洛因交給潘俊合，委託陳振興前去交易海洛因」等語（見101偵2478號卷《下稱偵4卷》57-58頁；原審卷251頁背面-253頁）相符。
⒉100年10月12日蒐證照片多幀、門號0000000000號、000000
0000號行動電話通聯紀錄、查證照片多幀在卷可稽（見偵2卷33-37、50、157頁）。
⒊在證人林志全身上扣得之海洛因1包可資佐證（見偵5卷11頁）。
⒋綜上所述，足認被告潘俊合自白與事實相符。
㈡按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又受販賣毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，即係共同販賣（最高法院100年度臺上字第4976號判決意旨參照）。被告潘俊合受同案被告余忠義之託，並有實際參與交付海洛因及收取對價之過程，業如前述，顯見其已親自實施販賣第一級毒品罪之構成要件行為，揆諸上開說明，自應論以共同正犯。
㈢被告潘俊合就本件犯行，有營利意圖之理由，同上開理由欄一㈠⒉⑴③所載。
㈣是本件事證明確，被告潘俊合與同案被告余忠義共同販賣海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪、罪數、刑之加減：㈠被告陳振興部分⒈論罪核被告陳振興就：
⑴事實欄一㈡⒈⒉販賣海洛因予余忠義2次，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（共2罪）。
⑵事實欄一㈢向「阿母」販入海洛因未及販出即為警查獲，係
犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪（意圖販賣而持有部分為法條競合，不另論罪）；公訴人認被告此部分係犯販賣第一級毒品既遂罪，容有未洽，惟既遂、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更，自毋庸變更起訴法條（最高法院96年度臺上字第5365號判決意旨參照）。
⑶事實欄一㈣施用第一、二級毒所為，係分別犯毒品危害防制
條例第10條第1項、施用第一級毒品罪、第2項施用第二級毒品罪。
⑷被告陳振興上開販賣海洛因、施用海洛因、施用甲基安非他
命前、後持有海洛因、甲基安非他命之行為，均分別為其販賣或施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉罪數
被告陳振興所犯上開5罪，犯意各別、行為不同、時間有區隔、施用之方法不同，應分論併罰。
⒊刑之加減⑴累犯加重其刑
被告陳振興前於97年間因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑9月、5月，並定應執行刑1年確定，於99年4月1日縮刑期滿執行完畢，業如前述，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。
⑵未遂犯減輕其刑
被告陳振興所販賣第一級毒品未遂罪部分，按既遂犯之刑減輕之。
⑶依刑法第59條減輕其刑
被告陳振興販賣海洛因，固戕害他人之身心，對社會治安有相當危害，惟2次販賣所得各僅500元，數量尚微；且販入後未及賣出之海洛因固有91包之多，然合計淨重共6.72公克，重量非鉅；被告陳振興所為，與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，是倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪最低法定本刑無期徒刑（販賣未遂部分處有期徒刑15年），均屬猶嫌過重，就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰就其2次販賣海洛因既遂、1次販賣海洛因未遂犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，並先加後減之（販賣海洛因未遂部分遞減之）。
㈡被告潘俊合部分⒈論罪
核被告潘俊合販賣海洛因予邱文海1次，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告潘俊合上開販賣海洛因前、後持有海洛因之行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉共犯
被告潘俊合與同案被告余忠義間，就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒊依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑：
毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第4962號判決意旨參照）。被告潘俊合就本件販販賣海洛因予邱文海1次之犯行，於警詢、本院均自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋依刑法第59條減輕其刑
被告潘俊合販賣海洛因，固戕害他人之身心，對社會治安有相當危害，惟其販賣所得僅1,000元，數量尚微；且其所為，與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，是倘不論所犯情節輕重，而依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後論處有期徒刑15年，猶嫌過重，就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減之。
四、關於被告陳振興部分上訴駁回之理由：
㈠、原審認被告陳振興罪證明確，因而：⒈適用毒品危害防制條例第1項、第6項、第10條第1項、第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款規定。
⒉審酌被告陳振興不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導
，仍販賣海洛因，對於海洛因施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所為應受有相當程度之刑事非難，且犯後對於此等販賣海洛因犯行猶砌詞飾卸，不思反省；另其已曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及追訴處罰，猶未能知所警惕，又再次施用海洛因、甲基安非他命，亦顯然漠視法令之禁制，然其施用海洛因、甲基安非他命主要係戕害自身，事後復已坦承此部分犯行，犯後態度尚無不良，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度等一切情狀，就販賣海洛因既遂2罪部分均各量處有期徒刑16年、就販賣海洛因未遂部分量處有期徒刑9年、就施用第一級毒品部分量處有期徒刑11月、就施用第二級毒品部分量處有期徒刑7月，並定應執行刑有期徒刑18年。
⒊說明（沒收）：
⑴未扣案如附表一編號1、2所示之門號0000000000號行動電
話1支、門號0000000000號行動電話1支，為被告陳振興所有，業據其供述明確（見原審卷338頁背面），且係供分別聯繫如犯罪事實一㈡⒈⒉販賣海洛因犯行所用之物，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應分別追徵其價額。
⑵未扣案如附表二編號1、2所示之販毒所得500元、500元
，分別係被告陳振興為如犯罪事實一㈡⒈⒉販賣海洛因犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應分別以被告陳振興之財產抵償之。
⑶扣案如附表三所示之海洛因91包，為被告陳振興所有供犯如
犯罪事實㈢犯行所用之物，且該毒品外包裝共91個殘留海洛因，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為海洛因，故除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該罪刑項下宣告沒收銷燬；且扣案如附表五編號1至3所示之門號0000000000號行動電話1支、電子磅秤2臺、藥鏟2支，為被告陳振興所有，已經其陳稱明確（見原審卷第338頁、第338頁背面），且係供犯如犯罪事實㈢犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該罪刑項下分別宣告沒收；又扣案如附表五編號4、5所示之夾鏈袋1包、葡萄糖2包，亦屬被告陳振興所有，同經其陳稱屬實（見原審卷338頁），且係預備供犯如犯罪事實㈢所示犯行所用之物，茲依刑法第38條第1項第2款之規定，於該罪刑項下俱宣告沒收。
⑷扣案如附表四所示之甲基安非他命共3包，為被告陳振興所
有供犯如犯罪事實㈣所示施用第二級毒品犯行所剩餘之物，業據被告陳振興供承在卷（見原審卷338頁），且該毒品外包裝3個殘留甲基安非他命，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為甲基安非他命，故除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該罪刑項下宣告沒收銷燬；且扣案如附表五編號6至10所示之吸食器1組、玻璃球1支、酒精燈1個、打火機1個、玻璃球1支，為被告陳振興所有供犯或預備供犯如犯罪事實㈣所示施用第二級毒品犯行所用之物，同經被告陳振興供陳明確（見原審卷75、338頁），依刑法第38條第1項第2款之規定，於該罪刑項下俱宣告沒收。
⑸至於另扣案如附表六所示注射針筒6支、止血帶1條、皮夾
1個，並無證據證明與本案犯行相關（見原卷75頁背面、
338頁面），復非違禁物，爰不予沒收，應由檢察官另為適法之處置。
㈡經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告陳振興
就販賣第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂部分否認犯罪，就施用第一、二級毒品罪部分認原審量刑重為由，提起上訴。惟查：
⒈被告陳振興確有上開販賣第一級毒品既遂2次、販賣第一級
毒品未遂1次之犯行，均業經本院綜合卷證資料，論述、認定如前。
⒉施用第一、二級毒品罪法定刑分別為「6月以上5年以下有
期徒刑」、「3年以下有期徒刑」，原審審酌被告陳振興犯罪情狀後，分別量處有期徒刑11月、7月，尚不及中度之刑，自已屬從輕量刑，顯無過重可言。
⒊是綜上所述，被告陳振興上訴為無理由，應予駁回。
五、原判決關於被告潘俊合共同販賣第一級毒品（有罪）部分撤銷之理由：
㈠原審以被告潘俊合此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固
非無見。惟被告潘俊合業於本院坦認有販賣第級毒品犯行，原審未及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未當。
㈡被告潘俊合上訴意旨認原審未依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑為不當，提起上訴，有理由自應由本院將原判決關於被告潘俊合此部分撤銷改判。
六、撤銷改判部分之量刑、沒收：㈠量刑
被告潘俊合明知海洛因毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟為圖謀利益，為述販賣第一級毒品犯行，對於國家民族之發展有莫大之妨礙，所為實屬不該；且其未能始終坦認犯行，至本院始再坦承犯行，浪費訴訟資源，惟念其終能知所悔悟，態度尚佳；復考量被告潘俊合為國小畢業、從事鐵工、已離婚、育有二子等一切情狀，爰量處有期徒刑9年6月。
㈡沒收⒈未扣案門號0000000000號行動電話1支，為共犯余忠義所有
供犯本件犯行所用之物，業經共犯余忠義於原審供陳明確（見原審卷54頁背面-55頁），依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收（因屬特定之物，無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要），如全部或一部不能沒收時，應與共犯余忠義連帶追徵其價額。
⒉未扣案販賣毒品所得1,000元，為被告潘俊合與共犯余忠義
為本件犯行所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告潘俊合與共犯余忠義之財產連帶抵償之。
⒊至於在證人林志全身上查獲之第一級毒品海洛因1包，因
該包海洛因已由被告潘俊合交付邱文海，再由邱文海轉交林志全，自不得在被告潘俊合本件犯行宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第1223號判決意旨參照）。
⒋另扣案如附表七編號1至5、7所示海洛因、注射針筒、電
子磅秤、空罐子、空夾鏈袋、空塑膠盒等物，業經同案被告余忠義於警詢、原審供陳：「為其施用毒品所用，與本件犯行無關」等語明確（見警3卷6-8頁；原審卷260頁），復已在臺灣高雄地方法院101年度訴字第177號判決被告余忠義施用第一級毒品案中宣告沒收銷燬或沒收，有該案判決在卷可佐（見原審卷68-70頁）；又如附表七編號6、8所示之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話與被告潘俊合本件犯行無涉，自均不予宣告沒收。
参、無罪部分（被告潘俊合上訴駁回部分）
一、公訴意旨另略以：被告潘俊合與同案被告余忠義共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由余忠義向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿德 」之成年男子，購入海洛因分裝，並以門號0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，嗣於100年10月11日，林志全前去 邱文賓 住處詢問購買海洛因門路，邱文賓即以林志全使用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話，聯絡余忠義前揭行動電話而為被告接聽，約定 既成 ，邱文賓、林志全一同前往屏東縣屏東市○○路與中正路交岔路口之85℃咖啡店，向前來之余忠義購買海洛因500元1包。因認被告潘俊合此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、92年臺上字第128號判例意旨參照）；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院93年度臺上字第4221號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告潘俊合有上開販賣海洛因犯行，係以被告潘俊合於偵訊之自白，證人即同案被告余忠義偵訊之證述，證人邱文賓、林志全偵訊之證述，相關通聯紀錄為其主要論據。
四、訊據被告潘俊合堅決否認有上開販賣海洛因犯行，辯稱：「我沒有接聽邱文賓的來電」等語。經查：
㈠同案被告余忠義持用之門號0000000000號行動電話自100年
10月31日始開始進行通訊監察，有102年5月8日本院電話查詢紀錄單（受話人單位：屏東縣政府警察局刑事警察大隊偵三隊受話人：李致易小隊長）在卷可憑（見本院卷119頁）。則有關本件100年10月11日之通話內容，並無相關監聽資料可佐，或得依監聽錄音而辯識該通通話之人為何人。
㈡被告潘俊合固曾於102年2月2日偵訊、羈押訊問陳稱：「
100年10月11日的電話是我接的」等語（見偵2卷95頁，
101聲羈22號卷5頁背面）；證人邱文賓於警詢證稱：「電話不是余忠義接，是我不認識之男子接聽」等語（見偵5卷35頁）；證人即同案被告余忠義於原審證稱：「印象中是潘俊合接聽邱文賓的來電」等語（見原審卷251頁背面）。然：
⒈被告潘俊合於102年2月2日警詢時即已陳稱：「我沒有印
象當時有與邱文賓通話」等語（見警1卷140頁）。⒉證人邱文賓於偵訊、原審分別證稱：「我記得好像是余忠義
接聽電話的，因為事情有點久了，我不確定到底是不是余忠義接的」（見偵5卷234頁）、「是綽號『老K』的余忠義接聽我的電話」（見原審卷209頁背面-210頁）。⒊證人余忠義於原審另證稱：「邱文賓的來電是我還是潘俊合
接聽的，我不清楚，印象中好像是我接的」等語（見原審卷
251頁背面-252頁）。⒋則綜合上開被告潘俊合及證人邱文賓、余忠義之歷次陳（證
）述，就何人接聽證人邱文賓此次購買海洛因來電一節，或有陳述反覆、矛盾，或有記憶不清之情形，自無從排除係由證人余忠義自行接聽證人邱文賓來電之可能。
㈢門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄，僅
足證明上開2門號有通聯情形，而本件並無相關監聽錄音，得以辨識該通通話之人為何人。
㈣是被告潘俊合上開陳述，尚乏無瑕庛可指之補強證據足以擔保陳述之真實性。
五、綜上所述，檢察官所提上開證據，既有上開瑕疵可指，而無從補強被告潘俊合偵訊陳述之真實性，得以說服本院形成被告潘俊合此部分有罪之心證；本院復查無其他積極證據足資認定被告潘俊合有何公訴人所指之犯行，被告潘俊合被訴此部分犯罪，自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告潘俊合此部分犯罪，而為被告潘俊合無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍以「被告潘俊合於偵訊、羈押訊問 曾自白 犯罪，並有證人邱文賓警詢供述及被告余忠義之偵訊筆錄供述」等，指摘原判決不當。然本院綜合本件事證，認上開有瑕疵可指之證據，無從補強被告潘俊合偵訊陳述之真實性，而應為被告潘俊合此部分無罪之理由，均業已敘述如前。綜上，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
肆、被告陳振興經原審判決無罪部分，檢察官並未提起上訴，故該部分業已判決確定，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國102年6月28日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
被告陳振興施用第二級毒品部分，不得上訴。
其他部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國102年7月2日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│門號0000000000號行動電話1│①被告所有，供犯如犯罪事實所示犯行所用之物。│││支，含SIM卡1枚│②未扣案。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│2│門號0000000000號行動電話1│①被告所有，供犯如犯罪事實所示犯行所用之物。│││支，含SIM卡1枚│②未扣案。│└──┴─────────────┴────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│販毒所得新臺幣（下同）500│①如犯罪事實所示犯行販毒所得。│││元│②未扣案。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│2│販毒所得500元│①如犯罪事實所示犯行販毒所得。││││②未扣案。│└──┴─────────────┴────────────────────────┘附表三：
┌──┬───────┬──┬──┬────────────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼───────┼──┼──┼────────────────────────┤│1│第一級毒品海洛│1│包│①第一級毒品海洛因（淨重1.45公克，取樣0.03公克鑑│││因│││驗用罄，驗餘淨重1.42公克；純度約87.89%，純質淨││││││重1.27公克）。││││││②含極微量第一級毒品海洛因殘渣且未析離之外包裝1││││││個，應併予沒收銷燬。││││││③卷附法務部調查局濫用藥物實驗室101年3月14日調││││││科壹字第00000000000號鑑定書1份參照（見101毒││││││偵540偵查卷第41頁）。││││││④已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第18頁││││││）。│├──┼───────┼──┼──┼────────────────────────┤│2│第一級毒品海洛│90│包│①第一級毒品海洛因（合計淨重5.27公克，取樣0.02公│││因│││克鑑驗用罄，驗餘合計淨重5.25公克；純度約31.75%││││││，合計純質淨重1.67公克）。││││││②含極微量第一級毒品海洛因殘渣且未析離之外包裝90││││││個，應併予沒收銷燬。││││││③卷附法務部調查局濫用藥物實驗室101年3月14日調││││││科壹字第00000000000號鑑定書1份參照（見101毒││││││偵540偵查卷第41頁）。││││││④已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第18頁││││││）。│└──┴───────┴──┴──┴────────────────────────┘附表四：
┌──┬───────┬──┬──┬────────────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼───────┼──┼──┼────────────────────────┤│1│第二級毒品甲基│1│包│①第二級毒品甲基安非他命（淨重0.311公克，取樣0.│││安非他命│││005公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.306公克）。││││││②含極微量第二級毒品甲基安非他命殘渣且未析離之外││││││包裝1個，應併予沒收銷燬。││││││③卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份參││││││照（見原審卷第89頁）。││││││④已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第18、││││││24頁）。│├──┼───────┼──┼──┼────────────────────────┤│2│第二級毒品甲基│1│包│①第二級毒品甲基安非他命（淨重0.186公克，取樣0.│││安非他命│││005公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.181公克）。││││││②含極微量第二級毒品甲基安非他命殘渣且未析離之外││││││包裝1個，應併予沒收銷燬。││││││③卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份參││││││照（見原審卷第90頁）。││││││④已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第18、││││││24頁）。│├──┼───────┼──┼──┼────────────────────────┤│3│第二級毒品甲基│1│包│①第二級毒品甲基安非他命（淨重0.053公克，取樣0.│││安非他命│││005公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.048公克）。││││││②含極微量第二級毒品甲基安非他命殘渣且未析離之外││││││包裝1個，應併予沒收銷燬。││││││③卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份參││││││照（見原審卷第91頁）。││││││④已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第18、││││││24頁）。│└──┴───────┴──┴──┴────────────────────────┘附表五：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│門號0000000000號行動電話1│①被告所有，供聯繫如犯罪事實所示犯行之用。│││支，含SIM卡1枚│②已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第25頁││││），無毒品危害防制條例19條第1項「如全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額」之問題。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│2│電子磅秤2臺│①被告所有，供量秤如犯罪事實所示海洛因之用。││││②已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第24頁││││），無毒品危害防制條例19條第1項「如全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額」之問題。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│3│塑膠藥鏟2支│①被告所有，供分裝如犯罪事實所示海洛因之用。││││②已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第24頁││││），無毒品危害防制條例19條第1項「如全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額」之問題。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│4│夾鏈袋1包│①被告所有，預備供分裝如犯罪事實所示海洛因之用││││。││││②已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第24頁││││）。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│5│葡萄糖2包│①被告所有，預備供稀釋如犯罪事實所示海洛因之用││││。││││②已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第24頁││││）。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│6│吸食器1組│①被告所有，供如犯罪事實所示施用第二級毒品犯行││││之用。││││②已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第24頁││││）。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│7│玻璃球1支│①被告所有，供如犯罪事實所示施用第二級毒品犯行││││之用。││││②已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第24頁││││）。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│8│酒精燈1個│①被告所有，供如犯罪事實所示施用第二級毒品犯行││││之用。││││②已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第24頁││││）。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│9│打火機1個│①被告所有，供如犯罪事實所示施用第二級毒品犯行││││之用。││││②已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第24頁││││）。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│10│玻璃球1支│①被告所有，預備供犯如犯罪事實所示施用第二級毒││││品犯行之用。││││②已扣案（見屏警刑偵三字第0000000000號警卷第18頁││││）。│└──┴─────────────┴────────────────────────┘附表六：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│注射針筒6支│與本案犯行無關之物。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│2│止血帶1條│與本案犯行無關之物。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│3│皮夾1個│與本案犯行無關之物。│└──┴─────────────┴────────────────────────┘附表七：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│海洛因2包│與本案犯行無關之物。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│2│注射針筒1支│與本案犯行無關之物。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│3│電子磅秤1臺│與本案犯行無關之物。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│4│空罐子4瓶│與本案犯行無關之物。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│5│空夾鏈袋1包│與本案犯行無關之物。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│6│門號0000000000號行動電話1│與本案犯行無關之物。│││支，含SIM卡1枚││├──┼─────────────┼────────────────────────┤│7│空塑膠盒1個│與本案犯行無關之物。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│8│門號0000000000號行動電話1│與本案犯行無關之物。│││支，含SIM卡1枚││└──┴─────────────┴────────────────────────┘