臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1434號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1434號刑事判決

裁判日期：民國105年11月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1434號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊竹平上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第242號中華民國105年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第2811號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法並無不當，應予維持，並引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審以衛生福利部食品藥物管理署（下稱食品藥物管理署）
民國103年9月9日FDA管字第1039905719號函及法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）105年5月2日法醫毒字第10500021360號函覆意旨作為判決論據。然原審判決關於被告楊竹平（下稱被告）所稱服用「甘草止咳藥水」之品名、藥水所含成分、劑量等均付之闕如，自難斷言服用被告所稱之止咳藥水後，會類同於服用上開函文所釋之「晟德甘草止咳水」，而於尿液中檢出嗎啡及可待因反應。
㈡又被告為警採尿時，並未陳明曾服用何止咳藥水，復於偵查
中僅辯稱：「懷疑是服用伊向電台所購買的『德山清肝丸』後才驗出毒品反應」，經檢察官函詢食品藥物管理署查明該「德山清肝丸」不含嗎啡及可待因成分，排除被告說詞後將之提起公訴，詎被告於審判中翻稱係服用止咳水之情，綜觀被告上開供述，可知其就本件採尿前是否施用藥物乙節，初於警詢時已坦承採尿前未曾施用藥物之情形，嗣於偵查及原審審理中始為曾施用藥物之抗辯，且於檢察事務官詢問時供稱施用「德山清肝丸」，所辯經證實不足採信後，始再翻供主張服用「甘草止咳水」云云，顯示推諉卸責飾詞，已無足採。再觀諸被告有多次施用毒品前科，復曾因轉讓及販賣毒品案件，經法院判刑確定，為毒品列管人口，並非毫無接受警詢、採尿經驗之人。況被告並非突然被警方查獲施用毒品，而係被警例行通知前往報到採尿，倘採尿前數日內有服用甘草止咳藥水，焉有可能於警員採尿時或警詢、偵訊時均隱瞞未提出說明。是被告並未服用甘草止咳藥甚明。
㈢證人 王國樑 於原審證稱：「（審判長問：去年7、8月之間
，你那時候也有領甘草止咳水，你是否也有交給楊竹平喝嗎？）是，他咳嗽他有問我有沒有，我就交給他喝了」等語，然經原審調閱證人王國樑於臺中榮總心臟科就醫紀錄，證人王國樑係於104年8月間就診，對照被告係於104年7月18日為警採尿，說詞已有未合。又證人王國樑對於何時將藥水交付被告使用、交付多少劑量等重要細節均未為陳述，另證人王國樑與被告關係密切，本有迴護被告之高度可能性，然原審判決竟漠視上開有瑕疵之證述，逕行認定為被告有利之證據，是原審率認被告於104年7月18日15時許採尿前，應有取得證人王國樑提供之上開甘草止咳藥水後服用等節，其認定事實顯然不當，並有判決不適用法則之判決違背法令。㈣又按晟德甘草止咳水，經行政院衛生署（已改制為行政院衛
生福利部）藥物許可證資料，內有OpiumTincture成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，此有食品藥物管理署96年3月23日管檢字第0960002760號函為憑。且為法院審理此類案件職務上所知悉（最高法院103年台上字第1666號判決要旨參照）。經查，上開報告雖為原審卷內所無，但因近來被告對於施用毒品被查獲者，多以此藥品為抗辯，已形成實務上審理此類案件職務上所知悉，而有參考之必要性，就本件嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml，但就嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，並超出甚多（本件被告為警採集尿液送驗結果，嗎啡濃度為1724ng/ml、可待因濃度為406ng/ml，嗎啡之濃度顯大於3倍以上）。由此觀之，即屬施用海洛因，原審判決僅因法醫研究所105年5月2日法醫毒字第10500021360號函中認為：「…若受檢者確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致。」等情，非無可能係因服用前開甘草止咳水所致，但並未說明本件超過3倍已不符實務上常引用之報告內容，為何該報告之結論不可採，則此是否即屬判決不備理由，非屬無疑。果被告此等辯解可採，則無論被告尿液報告之嗎啡與可待因比值如何，只要被告提出「甘草止咳水」作為抗辯，均得免除其等施用第1級毒品海洛因之罪責，原審判決此等推論，即有未洽。
㈤綜上所述，本件原審判決，認事用法既有違誤，依刑事訴訟
法第344條第1項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適法之判決。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項分別定有明文。因此，被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院105年度台上字第1259號判決意旨參照）。經查：
㈠被告於104年7月18日15時51分許，經臺中市政府警察局第
二分局（下稱第二分局）通知前往採尿送驗時，否認有何施用第一級毒品犯行，並供稱：「我本身有糖尿病有在服用藥物，最近因身體狀況不好，有吃感冒藥」等語，惟經警方採集尿液送正修科技大學以液相層析串聯式值譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，結果呈可待因（閾值：406ng/ml）及嗎啡陽性（閾值1724ng/ml），遂依法函送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦；被告於檢察事務官詢問時供稱：「我是在104年6、
7月間吃了我在臺中草屯的電台所購買的德山清肝丸後，結果在7月18日驗尿出來發現有嗎啡及可待因的陽性反應，所以我懷疑是吃了這種藥後才驗出毒品，我今天要提出德山清肝丸一罐，請貴署送驗」等語，檢察官即將該「德山清肝丸」囑託食品藥物管理署檢驗於服用該藥丸後，是否會檢出嗎啡及可待因陽性反應，經該署函覆稱：「德山清肝丸為衛生福利部核可藥物，…成分不含嗎啡及可待因或可代謝成嗎啡及可待因成分」，檢察官旋提起公訴，惟被告於原審105年
3月29日仍堅稱其係服用德山清肝丸始遭檢出嗎啡及可待因陽性反應，原審遂調取被告在衛生福利部臺中醫院（下稱臺中醫院）之病歷，查悉被告於104年6月27日該院就醫時，曾領取4日量之「BROWNMIXTURE（200ML）（甘草止咳水）」，並將前開病歷及尿液檢驗報告函詢法醫研究所，經該所函覆稱：「經檢視來文所附衛生福利部臺中醫院處方明細影本，『BROWNMIXTURE（200ML）（甘草止咳水）』含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥品，則該受檢者之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致」等情，業據被告於警詢及偵訊時供述甚詳（見警卷第
2頁，偵卷第21頁），並有第二分局採集尿液鑑定同意書、毒品案件尿液檢體對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（下稱尿液檢驗報告）、食品藥物管理署10
4年10月26日FDA管字第1040049848號函、臺中醫院105年
4月18日中醫醫行字第1050003579號函及附件病歷影本、門診處方明細、法醫研究所105年5月2日法醫毒字第10500021360號函在卷可稽（見警卷第4、5、7頁，偵卷第27頁，原審卷第35至38、41頁）。依此，被告非專業醫療人士或具有相當醫療知識，不知其於尿檢前服用何種藥物，將呈嗎啡及可待因陽性反應，遂於檢察事務官提示尿液檢驗報告時，自行推測及懷疑係服用在電台購買之「德山清肝丸」導致，難認與常情有違。況原審依職權向臺中醫院調取被告於10
4年6月27日之門診處方明細，始查悉醫師開立甘草止咳水予被告，惟被告係於同年7月18日經警方通知採尿送驗，時間僅相隔約20日，是被告於原審審理時供稱曾服用甘草止咳水之說法，並非迴避偵查中食品藥物管理署檢驗德山清肝丸之結果，亦非附和法醫研究所之函文，而係被告於採尿送驗前，確實已在臺中醫院領取甘草止咳水服用，因不知服用甘草止咳水後之尿液檢驗結果將導致嗎啡及可待因陽性反應，始未於偵查中提出此抗辯。從而，被告於警詢、偵訊及原審審理時供述雖有不一，且於警詢及偵訊時之辯解與事證不符而無從成立，惟仍難據此為不利於被告之認定。
㈡又原審調取被告在臺中醫院病歷後，查悉被告於104年6月
27日該院就醫時，經新陳代謝科醫師開立「BROWNMIXTURE（200ML）（甘草止咳水）」，遂將該病歷及門診處方明細均送請法醫研究所鑑定，經該所認「若受檢者確實於採尿前服用此藥品，則該受檢者之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致」，已如前述。是法醫研究所既已針對被告在臺中醫院領取之「BROWNMIXTURE（200ML）（甘草止咳水）」說明服用後尿液之檢驗結果，不論被告服用之止咳水廠牌是否為晟德大藥廠股份有限公司所生產，均無礙於被告尿液檢驗結果，有可能係因服用該藥物所致。
㈢被告於原審審理時供稱：伊於104年6月27日至醫院就醫時
，向醫師表示有咳嗽症狀，醫師開立深色咳嗽藥水，按醫師指示每日喝3次，該瓶藥水於1週內即服用完畢，因其同在眷村長大的大哥王國樑在臺中榮民總醫院就醫，遂向王國樑索取相同藥水服用，於同年7月18日驗尿前1週內有服用該止咳藥水等語（見原審卷第50至52頁），且原審為查明證人王國樑是否確實有服用甘草止咳水，依職權調取王國樑在臺中榮民總醫院之病歷資料，查悉證人王國樑經醫師開立3個月慢性病連續處方箋，且於104年3月4日、5月27日、8月19日、11月11日、105年2月3日及4月27日均領取甘草止咳水200ml，共計領用6次，此有臺中榮民總醫院105年
6月17日中榮醫企字第1054201881號函及附件病歷在卷（見原審卷第55至60頁）。為此，原審傳喚證人王國樑到庭證稱：伊曾至臺中榮總心臟科就醫，於104年3月、5月、8月、11日及今年2月、4日領取甘草止咳水，如有咳嗽時才會用藥，如未咳嗽則未服用，並未按照醫囑按時將藥物服用完畢；因每月藥水有2瓶，伊喝不完，被告向伊表示咳嗽，遂將領取之藥水交給被告，伊經常交付藥水予被告等語（見原審卷第70至71頁），而依我國國人用藥習慣，於領取醫師開立之藥物後，未依處方箋指示按時服用完畢，而係服用部分藥物後，見症狀改善即自行停藥，待日後不適再行服藥，抑或於服用完畢後，自行至藥局購買或向親友詢問、借用有無相同藥品服用等情，均非罕見。依此，證人王國樑自臺中榮民總醫院領取甘草止咳水後，並未全數服用完畢，而應同樣曾由醫師開立處方箋之被告要求，將甘草止咳水交付被告，實與常情相符。況證人王國樑及被告所述情節，均有臺中榮民總醫院及臺中醫院之病歷及領藥紀錄可佐，足認被告與證人王國樑均於104年7月18日警方採尿送驗前之不同時間，前往不同醫院就醫，並領取相同止咳藥水服用，證人王國樑雖未具體供述被告索藥時間、次數及數量，仍難認其證言係迴護被告之詞而不可採信，併此說明。
㈣被告前於87年間，因施用第二級毒品案件，分經法院裁定觀
察勒戒、強制戒治執行完畢，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第20222號、89年度戒毒偵字第48號為不起訴處分確定，復因犯轉讓禁藥罪及共同連續販賣第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院於96年3月20日以95年度訴字第1636號判決處應執行有期徒刑9年2月確定，有該案不起訴處分書、判決書列印本、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見偵卷第9至16頁，本院卷第17至22、41、42頁）。
是被告前開前案紀錄，均係涉及第二級毒品之施用、轉讓及販賣，而與第一級毒品無關，自不得以被告曾有第二級毒品之前案紀錄，即認其應知悉服用甘草止咳水後之尿液呈嗎啡及可待因陽性反應。況被告於104年7月18日經警採尿送驗前，確於同年6月27日經醫師開立甘草止咳水藥物，已如前述，則若其知悉服用該止咳藥水後，尿液代謝物將呈嗎啡及可待因陽性反應，則受第二分局通知定期採尿時，理應將處方箋及藥水提出於警方，以取信偵查人員；縱使於警方採尿送驗階段，仍確信自己將通過尿檢，至遲於警方依據尿液檢驗報告移送檢察官偵查後，亦應提出處方箋及藥水，協助偵查機關釐清事實，避免遭受刑事追訴處罰。惟被告於警詢時僅向警方表示其服用糖尿病及感冒藥，甚至於檢察事務官詢問及法院行準備程序時，仍猜測是否為服用德山清肝丸所致，益徵被告直至法院審理前階段，均無法確認自己尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應之真實原因，則被告未於偵查階段提出該等對自己有利之抗辯，應係不知尿液檢驗呈陽性反應係服用甘草治咳水所致。本院不因被告前有施用、轉讓及販賣第二級毒品之前案紀錄，及於偵查階段未提出服用甘草止咳水之抗辯，即為不利於被告之認定。
㈤另檢察官上訴意旨指稱：依據Liu等人研究，4位受試者服
用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，此有食品藥物管理署96年3月23日管檢字第0960002760號函為憑，本案被告嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，應係施用海洛因云云。然查，上訴意旨所指前揭函文已敘明以嗎啡及可待因比值3倍上下為判斷標準所設之條件，僅係針對4位受試者服用該廠牌之藥水，且受測條件限制於⑴單次服用20毫升藥水；或⑵連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，始有前揭研究結論。然本案被告既合法領用甘草止咳水服用，且曾向友人王國樑索取甘草止咳水，復無法確認其服用之頻率及數量等條件，難認被告係依前開實驗所設定之研究條件而服用。況本院職務上知悉之食品藥物管理署103年9月9日FDA管字第1039905719號函文亦已說明：「人體施用含Opium類之藥品，可代謝出嗎啡成分，故服用該藥品可能於尿液中檢出嗎啡成分，惟可檢出之量與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異」等語，足見尿檢呈嗎啡及可待因陽性反應之原因係施用海洛因或服用甘草止咳水所致，甚難單純採嗎啡及可待因之比值為唯一判斷標準，仍應視受試者個體代謝差異、服藥劑量、次數、時間，及採尿時間、飲水量多寡等情形而定，足徵被告於本案檢驗結果之嗎啡與可待因比值雖大於3倍，惟仍無法排除係服用醫師開立之止咳藥水所致。
四、綜上各情相互以觀，本件檢察官起訴及上訴意旨所指之證據資料及調查證據之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告確有如公訴意旨所指施用第一級毒品行為，形成確切無合理懷疑之確信。揆諸前揭說明，即應為被告無罪之諭知。原審以被告被訴施用第一級毒品犯行不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前情指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國105年11月22日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
本件僅檢察官始得上訴，且須符合刑事妥速審判法第九條規定，始得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉文永中華民國105年11月22日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。