臺灣高等法院89年度上訴字第4497號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4497號刑事判決

裁判日期：民國90年06月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四四九七號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第四九四號，中華民國八十九年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一七六二九號、八十八年度偵字第第一五九六四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○前因竊盜案件，經台灣板橋地方法院以八十八年度易字第一○八八號判決，判處有期徒刑六月、緩刑三年，於民國八十八年六月七日確定，現緩刑中，詎仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項所定之毒品，禁止非法轉讓、販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，連續於八十八年七月間某日、同年十月十五日九時許，以新台幣（下同）五百元、三千元之價格，分別販賣少許（實際數量不詳）及二點五公克之安非他命與乙○○、庚○○，並於八十八年九月間某日，因乙○○之請求，另基於轉讓之犯意，無償轉讓數量不詳之少許安非他命供乙○○施用，嗣於八十八年十月十五日十八時三十分許、同年十一月十六日十八時四十分許，在丁○○前揭住處及桃園縣○○鄉○○街○○號前，為警分別循線查獲上情，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品、同法第八條第二項之非法轉讓第二級毒品罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院七十四年度台覆字第一○號判例參照）；次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決者，亦不得遽以自己片面之觀點，遽指其為違法（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。又按犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定（最高法院八十九年度台上字第三六一八號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告丁○○涉有轉讓第二級毒品安非他命（下稱安非他命）、販賣安非他命罪嫌，揆其理由無非依據證人庚○○於警訊、偵訊中及乙○○於警訊中證述明確，且被告於警訊中亦坦承有轉讓、販賣安非他命予乙○○等情。訊據被告丁○○堅決否認有何轉讓、販賣安非他命犯行，辯稱：伊並未轉讓、販賣安非他命乙○○，亦未販賣安非他命予庚○○；另稱：伊並未轉讓安非他命予乙○○、庚○○，並無於八十八年九月間某日，因乙○○之請求，基於轉讓之犯意，無償轉讓數量不詳之少許安非他命供乙○○施用，另就查獲當天即八十八年十月十五日凌晨十二點，伊沒有貨，就打電話問庚○○有沒有，她說有，並說要自已來伊住處，庚○○約早上七點到伊住處，有提供安非他命供伊吸食。伊也曾提供安非他命給庚○○吸食，有二次，第一次是八十八年端午節之前某日晚上七點左右，第二次是八十八年七月間左右某日下午三點左右，二次都在伊住處吸食等語。
四、關於被訴販賣、轉讓第二級毒品安非他命予乙○○部分：
（一）被告雖於警局第二次訊問時供陳販賣安非他命予乙○○，第一次是在八十八年七月份，乙○○到伊家樓下，跟伊要安非他命，伊拿少許安非他命給乙○○，乙○○拿五百元給伊，第二次是於八十八年九月份時，乙○○也是到伊家樓下喊伊，叫伊下樓拿一點安非他命給乙○○吸食，但這次伊沒有向乙○○拿錢云云（見八十八年度偵字第一七二六九號卷第九頁反面），證人乙○○於第二次警訊時之供述亦同（見八十八年度偵字第一七二六九號卷第十四頁反面），惟查：
１‧乙○○於警局第一次訊問時陳稱查獲之一千元是向被告購買安非他命一小
包，被告說他身上沒有，暫時無法交付給伊；又稱：伊向被告購買安非他命二次云云（見八十八年度偵字第一七二六九號卷第十三頁），而其於警局第二次訊問時供陳：共向被告購買二次，第一次是在八十八年七月份時，伊到丁○○家找他，丁○○在樓下拿少許安非他命給伊，伊拿五百元給丁○○，第二次是於八十八年九月份時，伊到丁○○家樓下叫丁○○，詹能勝下樓拿一點安非他命給伊，沒有向伊要錢云云（見八十八年度偵字第一七二六九號卷第十四頁反面），後者所稱之二次中，並未包括以八十八年十一月十六日查獲之一千元向被告購買安非他命一小包之情事，所為供述前後兩歧，顯有重大瑕疵。
２‧被告於警局第一次訊問時即堅詞否認販賣安非他命予乙○○，並稱該一千
元係伊欠乙○○的，那時伊正拿錢還給乙○○等語（見八十八年度偵字第一七二六九號卷第六頁反面、第七頁），嗣於偵查、原審及本院調查中，亦均否認販賣、轉讓安非他命予乙○○之事實，證人乙○○復於偵查、原審及本院調查中供陳未向被告購買安非他命，被告亦未無償提供安非他命供其施用之情事（見八十八年度偵字第一七二六九號卷第三十二頁反面、原審卷第十四頁、本院卷第三十四頁、第七十五頁）。
（二）桃園縣警察局龜山分局固於八十八年十一月十六日下午六時餘，在桃園縣龜山鄉明興八十九號前查扣新台幣一千元，惟據被告於本院調查中稱：「乙○○是鄰居，但很少往來，我是要還他壹仟元，我騎機車在桃園縣○○鄉○○街○○號前雜貨店，我是要還他壹仟元，就被查獲，我沒有賣給他安非他命，也沒有提供安非他命給他吸或要我代買」（見本院卷第五十九頁）、「我壹仟元是查獲當天八十八年十一月十六日八、九點向乙○○借的，要修機車用的，結果錢不夠，我就沒有修了，我就○○○鄉○○街○○號前雜貨店，我就還乙○○壹仟元，那壹仟元是他祖母給乙○○的零用錢」等語（見本院卷第六十一頁），核與證人乙○○（更名甲○○）於本院調查中所證：「是八十八年十一月十六日下午三、四點在我○○○鄉○○街○○號前的雜貨店，被告丁○○向我借壹仟元說要修機車，後來我又到那個地點，是下午六點多，我要去買泡麵，碰到被告丁○○，被告丁○○說錢不用了，要把壹仟元還給我，那壹仟元是我外婆給我的，是要給我買午餐的錢」等語相符（見本院卷第七十五頁），徵諸警方於八十八年十一月十六日十八十時五分至十八時四十分前往桃園縣○○鄉○○村○鄰○○街○○號被告丁○○住處執行逕行搜索，並未查獲安非他命及現金，僅查獲安非他命包裝袋半截（內有微量安非他命），有搜索結果報告書及搜索扣押證明筆錄在卷可查（見偵字第一七二六九號卷第二頁、第十八頁）。殆以販賣安非他命必定有相當數量之安非他命供販賣，而由前揭扣案安非他命數量之微以觀，雖不失為證明被告曾施用安非他命之證據，尚難證明被告持有安非他命以供販賣之事實。
（三）按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟法第一百五十四條、第一百條之一及第一百條之二分別定有明文。又按刑事訴訟之目的故重在發現實體真實，其手段應合法正當，以保障人權。考該刑事訴訟法第一百條之一之立法目的，在於建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符（最高法院八十八年度台上字第五七六二號判決參照）。且審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊（詢）問筆錄記載之陳述時，應先調取該訊（詢）問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據（參最高法院八十八年度台上字第六七五二號判決參照）。查被告及證人乙○○之警訊筆錄，並非記載有急迫不能錄音錄影之情況；經本案被告及證人乙○○於偵查暨本院審理時迭次陳稱抗辯，其等並未有買賣、轉讓安非他命之行為等語，且被告表示曾受警員刑求等情，然承辦之警員 丘慶巒 、 呂俊榮 於本院八十九年七月十三日具結證稱：訊問時並未錄音錄影等語。依照上開最高法院判決意旨暨說明，本院無從藉由勘驗警訊錄音錄影之方式，觀察被告於警訊中陳述之神情，受訊（詢）問時之語態，有無遭受強暴、脅迫等及其他不正方法詢問，所言是否出於自由意志，直言之，即無法判斷被告於警訊中陳述是否真實，查被告於偵查、原審及本院審理中均否認犯行，乙○○亦否認向其購買、受讓安非他命，與警訊中之供述兩極，警訊中又未對被告為錄音錄影，據上說明，本院自不得以此憑認被告有販賣、轉讓毒品重罪。
（四）關於起訴書證據並所犯法條欄所載，乙○○警訊筆錄業經證人乙○○親閱無誤後簽名確認，且有乙○○父親丙○○在場陪同並簽名確認於後，既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法下所為之供述，堪信警訊中所言為真等語。查證人乙○○於偵查及本院審理時迭次陳稱，並未向被告購買、受讓安非他命，警訊筆錄係警察亂寫等語，本院自應就證人乙○○於警訊中供述之證明力如何而為調查，查乙○○於丁○○所涉之本案固屬證人，惟就警訊筆錄之記載，足知其同時亦經警查獲施用安非他命，故其於警訊時，同時兼具犯罪嫌疑人及證人之角色，而非可以單純之證人角色觀之。衡諸其當時係在警訊人員處於優勢之警察機關內接受訊問，其證言能否與真實相符，即應謹慎查察，庶免冤抑。觀之證人乙○○於本院調查中稱：「我在警局製作筆錄時，我父親沒有在場，是我製作筆錄完後，才叫我父親來簽名的，我父親有簽二次名字，一次在大林派出所，一次在龜山分局」云云（見本院卷第一○五頁），並稱：「（警訊筆錄是否依你自由意識陳述而記載？提示並告以要旨）是在我父親來之前，有一個胖胖的警察打我頭部一下，我會害怕，我本來不承認，就承認了」等語（見本院卷第一二五頁）。經本院傳訊證人乙○○之父丙○○到庭證稱：「（問：乙○○在警訊筆錄是否均是依自已的自由意識陳述？提示並告以要旨）我有在場，都是照乙○○的陳述而記載，我是作完筆錄時我才到場，我到場後都沒有看見警察刑求。證人乙○○做筆錄時我沒有在場，我是做完筆錄才到場簽名的」、「乙○○有說警察打他頭部一下，但我想這不是刑求，打乙○○頭部一下，意思是教育他」云云（見本院卷第一二四頁）。證人之父於警訊過程中顯非全程在場，自無法證明證人於警訊過程中供述完全出於自由意志；而由其證述：「我想（此所謂「想」即「認為」之意）這不是刑求」等語觀之，應係出於已意之猜測，並非足採。是本件除證人乙○○之父於第一次警訊筆錄中有簽名外，均無錄音錄影或其他資料足認 陳某 之供述確與真實相符，陳某於偵查、審理中又否認上開警訊內容之真實性，其此部分之證明力即有不足。據上說明，本院自不得僅憑證人乙○○警訊之證詞憑認被告有轉讓、販賣安非他命之犯行。
五、關於被訴販賣第二級毒品安非他命予庚○○部分：
（一）被告丁○○於警訊時（被查獲時）即辯稱：吸食之安非他命是一起吸食綽號「 阿章 」的男子給的；於本院調查中稱：「（問：有無賣給證人庚○○安非他命？提示並告以要旨）我沒有提供安非他命給庚○○吸或要我代買。在查獲當天凌晨十二點，因為我沒有貨，我就打電話問庚○○有沒有安非他命，她說她有，她說要自已來我這裡，庚○○約早上七點多到我這裡，凌晨我就等，後來我到等到睡著了，之後庚○○七點多到我家，並叫我起床，庚○○就提供安非他命給我，我們就一起吸食，這次是最後一次，是在八十八年十月十五日下午六時三十分被查獲的」（見偵查卷第六頁反面、本院卷第五十九頁、第七十六頁、第九十三頁），並稱伊沒有賣給她（庚○○）安非他命，伊不知到她為何會這樣說等語（見本院卷第一○六頁、第一○七頁），核與證人己○○於偵查中指陳當天吸的安非他命是戊○○（即綽號阿章）拿出來給他們吸的等語（見偵查卷第三十頁）情節相符。
（二）按吸用安非他命之人，如供出安非他命之來源，依毒品危害防治條例第十七條之規定得獲減刑，因此為擔保其陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院八十四年度台上字第二七九號判決意指參照）。證人庚○○經本院多次傳拘均未到庭，據其於警訊及偵查時迭指證稱：伊是向「阿勝」（即被告丁○○）購買一包毛重二．五公克的安非他命，價格為新臺幣三千元云云（見偵字第一五九六四號卷第九頁反面至第十頁、第二十一頁、第二十三頁），惟於原審調查時卻改稱：伊毒品實是以一千元代價向丁○○購買的云云（見原審卷第七十四頁反面），其金額究係「三千元」或「一千元」？已有疑問，尚不得以此前後歧異之瑕疵供述，遽採為不利於被告之證據。況於查獲當時除搜到毒品、吸食器（見偵字第一五九六四號卷第二頁、第十七頁）外，警方並無搜到任何「現金」，業據桃園縣警察局龜山分局大林派出所警員呂俊榮、 張志輝 於原審調查時證述甚明（見原審卷第七十五頁），乃無從稽核謝女警訊中所稱以三千元購買毒品一節是否屬實，自難憑空推斷被告與庚○○間確有交易之對價存在。
六、原審以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知被告無罪之判決，其理由雖有不同，然其判決結果並無二致，應予維持。檢察官上訴意旨略以：證人乙○○於製作警訊筆錄時，其父親丙○○在場與聞並簽名以擔保該供述之真實性，足徵證人乙○○自由陳述之真實性，其證言應堪為證據；又證人庚○○所為證述始終如一，前後未有矛盾，僅就購買之時點、數量及金額有所出入，然原審卻遽認其證言全部不可採，亦有未妥云云。惟查：
（一）證人丙○○於本院調查時到庭證稱：「我是作完筆錄時我才到場，我到場後都沒有看見警察刑求。證人乙○○做筆錄時我沒有在場，我是做完筆錄才到場簽名的」云云（見本院卷第一二四頁）。足證證人之父於警訊過程中並非全程在場，自無法證明證人於警訊過程中供述完全出於自由意志，檢察官執此指摘原判決不當，顯無理由。
（二）又吸用安非他命之人，如供出安非他命之來源，依法既可獲得減刑，因此為擔保其陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能據以為論罪之依據。而關於購買之時點、數量及金額等構成犯罪之「重要事實」，證人庚○○之陳述既有瑕疵，自不得以此前後歧異之瑕疵供述，遽採為不利於被告之證據。此外，復查無任何足以令人確信其陳述真實性之補強證據，自不得僅憑證人庚○○之之指述，遽論被告罪責。故檢察官執此指摘原判決不當，亦無理由。
七、關於被告自白轉讓第二級毒品安非他命予庚○○部分：被告於本院調查時供稱：「我也有提供安非他命給庚○○吸食，有二次，第一次是八十八年端午節之前，第二次是八十八年七月間左右，二次都在我家吸食，第一次是晚上七點左右，第二次是下午三點左右」云云（見本院卷第七十六頁），復稱：伊跟庚○○共吸食過五次，第一次是在桃園縣內壢的某一個市場邊，第二次是在桃園中壢後火車站的一個賓館，第三、四、五次，都是在伊家桃園縣○○鄉○○村○鄰○○街○○號吸食的。除了第三、四次是伊提供的安非他命，其他三次是庚○○提供的安非他命。最後一次是第五次，是伊與證人庚○○一起吸食的，在八十八年十月十五日下午六時三十分被查獲的。第三次是八十八年九月初晚上九點左右一起吸食的，第四次是八十八年九月中旬間晚上七點左右一起吸食的，也都是在伊家吸食的等語（見本院卷第一○六頁）。姑不論被告前後供述之「轉讓」時間顯有出入，容堪置疑；被告前揭經起訴「轉讓」（予乙○○）之部分既不成罪，且公訴人起訴被告販賣予庚○○之時間（八十八年十月十五日），復難證明斯時被告亦有轉讓毒品之犯行，而被告自承伊有轉讓毒品予庚○○之部分，與本案即無裁判上一罪之連續關係，本院自無從併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十二日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官林明俊法官邱同印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國九十年六月二十七日