裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院98年上訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國98年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第16號上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣臺南監獄臺南分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度重訴緝字第1號中華民國97年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第6673、6736號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案如附表所示之第一級毒品均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國（下同）96年4月上旬，與 黃克 、 邱昱菁 （2人均業經最高法院以98年度台上字第1868號判決確定）及友人 蔡志宗 、 張永聰 （2人業經臺灣臺南地方法院以96年度重訴字第30號判決確定）等人共謀由境外運輸第一級毒品海洛因入境，言明出國食、宿交通等費用均由黃克負擔，每私運1粒海洛因球成功，由黃克給付私運者新臺幣（下同）3萬元為酬。商議既定，黃克與邱昱菁即先於同月11日上午，由高雄市小港機場，搭乘港龍航空公司班機至香港後轉往越南國胡志明市，與毒梟洽取毒品。甲○○、蔡志宗、張永聰3人則於同月13日由高雄市小港機場，搭乘港龍航空公司班機至香港後轉往越南國胡志明市，與黃克、邱昱菁等會合，一同投宿於胡志明市之某飯店。同月15日上午，黃克在上開飯店內取得姓名、年籍不詳，綽號為「阿吉」之毒梟交付之海洛因球計17粒，旋於同日深夜在該飯店內將該17粒海洛因球分散交付予甲○○等人，其中邱昱菁、蔡志宗、張永聰每人各分得4粒、甲○○分得5粒。翌（16）日上午，甲○○、邱昱菁、蔡志宗、張永聰等人分別在飯店內將其分得之海洛因球以保險套包裝後塞入肛門，即搭乘班機至香港，轉搭巴士至中國大陸廣州市。進住飯店後，甲○○、邱昱菁、蔡志宗、張永聰等人暫將塞入肛門內之海洛因球排出。嗣於同年月17日上午，甲○○、邱昱菁、蔡志宗、張永聰等人，復將前揭海洛因球以同一方式塞入肛門內，搭乘車、船返回香港，旋即於同日18時許，由香港搭乘港龍航空公司KA430班次飛機返台，於同日晚上7時30分抵達高雄市小港機場時，為警據報會同海關查獲，將甲○○、邱昱菁、蔡志宗、張永聰等人帶往高雄市立聯合醫院大同院區鑑驗，於同日22時25分至22時55分許，分別將渠等前揭塞入肛門之海洛因球計17粒排出體外（其數量及合計淨重、純質淨重均如附表所示）。
二、案經海巡署南部地區巡防局臺南市機動查緝隊及高雄縣警察局仁武分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5第2項定有明文。經查，高雄關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄，均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，核其性質屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不具證據能力。然被告未於言詞辯論終結前對於上開文書聲明異議，本院審酌高雄關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄係公務員所製作，具有相當之中立性，上開文書之製作過程均無不適當之情形，其內容又與本件事實有相當之關聯性，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於本院審判終結前，就卷內上開卷證資料之證據能力均表示無意見，且亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，本案認定事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
二、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。經查，法務部調查局調科壹字第09623042600號鑑定書1紙，本質上固亦屬鑑定人員於審判外之書面陳述，然此係法務部調查局受理囑託所為之鑑定書面報告，揆諸上開規定，得僅由鑑定人出具書面鑑定報告而無須於審判中以言詞陳述，係屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」所稱「法律有規定者」之例外情形（刑事訴訟法第159條立法理由參照），而具有證據能力。
三、末查，本案照片5張均係以機械（照相機）方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，是以上開各物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，又與本件事實具有相當之關聯性，應認照片5張均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於警詢、偵查及原審、本院審理時坦承不諱（見 高縣仁 警偵移字第0960000413號警卷第17-28、22-23頁；偵卷第18-20頁；原審重訴緝卷第98頁；本院卷第37、111頁），核與共犯黃克、邱昱菁、蔡志宗、張永聰供述相符（原審重訴字第30號卷第252頁），並有海洛因球5粒扣案及高雄關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、法務部調查局調科壹字第09623042600號鑑定書1紙、被告之入出境紀錄1件、排出海洛因球之照片計5張附卷可資佐參，均足證被告確有如事實欄所載共同運輸及私運管制物品進口之行為及主觀之犯意，彰彰甚明。綜上各情相互酌參，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、被告雖辯稱其於遭查獲時即供出毒品來源因而查獲其他共犯云云，然按犯毒品危害防制條例運輸毒品罪，供出毒品來源，因而查獲者，依同條例第17條第1項得減輕其刑之規定。
其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供運輸賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。經查：本院依職權函詢行政院海岸巡防署巡防總局南部地區巡防局、高雄縣政府警察局仁武分局有關被告是否曾供出毒品來源而查獲共犯黃克等，依該局警員之職務報告所述（本院卷第51-53、77頁），警方於本案查獲（96年4月17日）前，即已向臺灣臺南地方法院檢察署聲請通訊監察，並於96年4月11日得知黃克、邱昱菁夫婦計畫帶領被告甲○○及 蔡志忠 、張永聰等人從越南胡志明市轉機香港，夾帶毒品返台，而向該署檢察官聲請核發黃克等5人之鑑定許可書，預計於黃克等5人入境時執行照射X光、灌腸等侵入性之身體檢查等情，有行政院海岸巡防署巡防總局南部地區巡防局98年7月23日南市機字第0980012450號、高雄縣政府警察局仁武分局98年7月28日高縣仁警偵字第0980016081號函附相關資料在卷可稽。又行政院海岸巡防署巡防總局南部地區巡防局自95年8月16日起開始偵辦「永馨專案」，於96年4月8日以前即已上線監聽邱昱菁、黃克、蔡志忠之電話，並於96年4月8日聲請監聽被告甲○○之電話等情，亦經本院依職權調取臺灣臺南地方法院檢察署96年度聲監續字第305、328號卷宗核閱無訛，足證警方確係據前揭監聽內容而於96年4月17日前即對被告之共犯黃克等發動偵查行動。是以，於被告96年4月17日供出共犯前，警方即已得知其共犯黃克等之電話並聲請通訊監察在案，且依監聽內容及相關資料而聲請檢察官核發黃克、邱昱菁、蔡志宗、張永聰之鑑定許可書在案，是警方查獲黃克等自非被告所供出始查獲，被告抗辯其供出毒品來源而得查獲共犯云云，自非可採。
三、被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日立法院通過修正，經總統於98年5月20日公布，於同年0月00日生效（司法院98.6.29院台廳刑一字第0980014643號函示，應依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力）。比較新舊法規定：⑴第4條第1項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後乃加重罰金刑部分，此部分對被告較為不利。⑵修正條文增訂第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此部分對被告較為有利。⑶法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。本件經綜合比較後，本院認雖新法較重，然因被告於偵查及審判中均自自（減輕其刑），故依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之新法較有利於被告。
四、論罪：㈠按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1
款規定甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其持有第一級毒品海洛因進而運輸，其持有之行為應被運輸之行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○與被告黃克、邱昱菁、張永聰、蔡志宗等人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告分別以一行為而觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。且被告於偵查及審判中均自白運輸第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡被告運輸第一級毒品海洛因，為數非鮮，惟念其對重典之認
識不夠深切，且運輸第一級毒品海洛因之次數僅此1次，於入關時即被查獲，尚未流入市面，誠屬法重情輕，再者，刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照），查犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（「運輸」第一級毒品之情形亦應作相同之解釋），不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官解釋釋字第263號解釋意旨參照），因此，本案被告對其運輸海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，既有上開事由，如處最輕刑度，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，本院仍就其運輸第一級毒品之部分，依刑法第59條規定減輕其刑，併予遞減。
五、原審以被告上開犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中毒品危害防制條例第4條第1項之法定罰金刑提高為2千萬元，原判決就此未及比較適用，自有未合。㈡又毒品危害防制條例第17條業經修訂增加第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就其上開犯行自警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱，合於上開修正規定，自應就其所犯上開之罪減輕其刑，原判決就此亦未及適用，亦有未合。被告提起上訴，雖未指摘及此，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告因一時貪念所害而運輸毒品，危害社會治安，念其犯罪之程度及角色不同，在刑罰之效果上亦應加以區分，又姑念其等犯後自警詢以迄偵查、本院審理時均承坦犯行，足見其均知悔悟，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
六、按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年6月22日、65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡參照）。經查：本案扣得如附表所示之物，業經法務部調查局調科壹字第09623042600、00000000000、00000000000、00000000000號鑑定書認定均含海洛因成分，有上開鑑定書4份在卷可參（見偵卷第57-60頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第2條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國98年9月2日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官夏金郎法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國98年9月2日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬─────┬───┬─────┬─────┐│編號│攜帶者│數量│合計淨重│純質淨重│├───┼─────┼───┼─────┼─────┤│一│邱昱菁│四顆│149.55公克│101.16公克│├───┼─────┼───┼─────┼─────┤│二│蔡志宗│四顆│151.91公克│102.75公克│├───┼─────┼───┼─────┼─────┤│三│張永聰│四顆│148.62公克│100.53公克│├───┼─────┼───┼─────┼─────┤│四│甲○○│五顆│186.98公克│126.47公克│└───┴─────┴───┴─────┴─────┘