裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第985號民事判決
裁判日期：民國105年11月25日
裁判案由：返還價金等
臺灣桃園地方法院民事判決105年度訴字第985號原告 林雅琳 訴訟代理人 鄧湘全 律師
陳虹均 律師被告 總瑩 建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕 被告 楊碧玲 上二人共同訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南 律師上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國105年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告總瑩建設股份有限公司應給付原告新臺幣壹佰壹拾貳萬玖仟貳佰玖拾元，及各如附表二編號1、編號2、編號3所示所載日期起至清償日止，按附表二編號1利率A、編號2、編號3所示利率計算之利息。
被告楊碧玲應給付原告新臺幣壹佰零貳萬玖仟貳佰玖拾元，及各如附表二編號1、編號2所示所載日期起至清償日止，按附表二編號1利率B、編號2所示利率計算之利息。
前二項所命給付，於新臺幣壹佰零貳萬玖仟貳佰玖拾元之範圍內，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除其給付責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告總瑩公司、楊碧玲負擔百分之八十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾柒萬陸仟元為被告總瑩建設股份有限公司供擔保後，得假執行，但被告總瑩建設股份有限公司以新臺幣壹佰壹拾貳萬玖仟貳佰玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣參拾肆萬參仟元為被告楊碧玲供擔保後，得假執行，但被告楊碧玲以新臺幣壹佰零貳萬玖仟貳佰玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一、減縮或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款分別定有明文。原告起訴時，訴之聲明㈠、㈡項原為：㈠被告總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）應給付原告新臺幣（下同）112萬9290元，及其中71萬4290元按附表一所載金額及日期起至清償日止按年利率5.036％計算之利息，及其中31萬5000元自民國105年4月18日起至清償日止按年利率5％計算之利息，及其中10萬元自102年9月28日起至清償日止按年利率5％計算之利息。㈡被告楊碧玲應給付原告112萬9290元，及其中71萬4290元按附表一所載金額及日期起至清償日止按年利率5.036％計算之利息，及其中31萬5000元自
105年4月13日起至清償日止按年利率5％計算之利息，及其中10萬元自102年9月28日起至清償日止按年利率5％計算之利息。嗣於105年8月18日具狀變更上開訴之聲明為：
㈠被告總瑩公司應給付原告134萬4648元，及其中71萬4290元按附表一所載金額及日期起至清償日止按附表一所列利率計算之利息，及其中31萬5000元自105年4月18日起至清償日止按年利率5％計算之利息，及其中10萬元自102年9月28日起至清償日止按年利率5％計算之利息，及其中21萬5358元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。㈡被告楊碧玲應給付原告134萬4648元，及其中71萬4290元按附表一所載金額及日期起至清償日止按附表一所列利率計算之利息，及其中31萬5000元自105年4月13日起至清償日止按年利率5％計算之利息，及其中10萬元自
102年9月28日起至清償日止按年利率5％計算之利息，及其中21萬5358元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。經核原告上開聲明之變更，係屬擴張應受判決事項，且請求基礎事實同一，參諸前揭規定，要無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告於99年11月27日與被告總瑩公司、被告楊碧玲簽訂大樓
房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋契約），大樓土地預定買賣合約書（下稱系爭土地契約），約定以房地總價金額
210萬元，購買由被告總瑩公司興建座落於桃園市○○區○○段○○○○○號之「湯城世紀甲區編號A5棟9樓」之預售屋及其基地（下稱系爭預售屋）。依系爭房屋契約第15條第
1、2項之約定，被告總瑩公司應於102年12月15日完成主建物附屬建物及使用執照所定必要措施，並取得使用執照，而被告總瑩公司未依約於102年12月15日前完工，並遲至
104年8月10日方取得使用執照，業已違約。㈡系爭房屋契約第29條、系爭土地契約第12條第1項約定，系
爭房屋契約與系爭土地契約具連帶不可分性應共同履行，並自簽約時同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除，是二契約顯屬具連帶不可分性而應共同履行之聯立契約。而系爭房屋契約第26條關於違約之處罰則載以，賣方違反第15條第2項及第24條第1、2項規定者，買方得解除本合約。原告業已分向被告二人寄發存證信函解除契約，存證信函分別於105年4月6日送達被告總瑩公司、於4月1日送達被告楊碧玲，是被告總瑩公司、被告楊碧玲於系爭房屋契約、系爭土地契約解除後，應就下列款項負連帶責任：
⒈已付價金：
原告業已給付買賣價金共71萬4290元，而被告總瑩公司通知付款，以及系爭土地契約內附之「房屋付款明細表」上之時程及付款金額，並無區分房屋、土地價款，均係由被告總瑩公司收受之。依系爭房屋契約第26條第1項、系爭土地契約第9條之規定，被告總瑩公司、楊碧玲自應連帶返還原告71萬4290元，及按附表一所載金額及日期起自至清償日止按附表一所列臺灣銀行存（放）款牌告利率計算之利息。
⒉違約金：
按系爭房屋契約第26條第1項、系爭土地契約第9條等約定，解約時賣方除應將買方已繳之價金及遲延利息退還買方外。並應同時賠償房地總價款百分之15之違約金。查系爭房地總價款為210萬元，是被告總瑩公司、被告楊碧玲應賠償違約金31萬5000元，暨自收受存證信函10日屆滿翌日起，即被告總瑩公司自105年4月18日起、被告楊碧玲自105年4月13日起按年利率5％計算之利息。
⒊代墊款：
原告於102年9月28日交付代墊款10萬元予被告總瑩公司，藉以支付水電管路外線費、契稅、代書、規費等費用，按民法第259條規定，解除契約後，依民法第259條之規定被告二人應連帶返還此代墊款10萬元暨102年9月28日起按年利率5％計算之利息。
⒋遲延利息：
按系爭房屋契約第15條第2項規定，賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方，迄被告總瑩公司104年8月10日取得使用執照止，遲延完工日數合計為603日，是被告總瑩公司、被告楊碧玲應再連帶給付原告遲延利息21萬5358元（計算式：714,290×
0.0005×603＝215,358），及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率5％計算之利息。
㈢並聲明：
⒈被告總瑩公司應給付原告134萬4648元，及其中71萬4290元
按附表一所載金額及日期起自至清償日止按附表一所列利率計算之利息，及其中31萬5000元自105年4月18日起至清償日止按年利率5％計算之利息，及其中10萬元自102年9月28日起至清償日止按年利率5％計算之利息，及其中21萬5358元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。
⒉被告楊碧玲應給付原告134萬4648元，及其中71萬4290元按
附表一所載金額及日期起自至清償日止按附表一所列利率計算之利息，及其中31萬5000元自105年4月13日起至清償日止按年利率5％計算之利息，及其中10萬元自102年9月28日起至清償日止按年利率5％計算之利息，及其中21萬5358元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。
⒊前二項聲明，如任一被告已為給付，另被告於其給付範圍內，免除給付之義務。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均以：㈠依系爭房屋契約第15條第1項及第2項規定，被告如未於10
2年12月15日前取得使用執照，且逾期6個月以上，原告得依法解除契約，然原告就被告遲延給付一事未為任何同時履行抗辯，仍於103年4月12日、104年9月15日以及105年
2月29日依法繳納分期款項，已徵兩造合約中使用執照取得期限之約定，並非原告所在意之重大要件。被告既已於104年8月10日取得使用執照，依債之本旨提出給付，自不許原告再主張解除契約請求返還價金，原告解除系爭房屋、土地契約提起本件訴訟，顯有權利濫用之情。
㈡已付價款、代墊款：
系爭房屋契約及系爭土地契約之給付內容分為房屋及土地，為二獨立契約，僅係為避免房屋及土地異其所有權人，是在契約之履行與解除上，約定二契約需共同為之，此與契約解約後，回復原狀、不當得利、違約責任應否負不真正連帶責任分屬二事，不得混為一談。依系爭房屋契約第9條第1項、系爭土地契約第3條第1項，以及各契約書附件之付款明細表約定，原告僅在產權過戶完成核撥銀行貸款時，才需給付84萬元予被告總瑩公司，原告迄今所給付之71萬元均係用以繳納土地期款，被告總瑩公司並未收取任何價金，是如認原告之解除契約有理由，原告僅得請求被告楊碧玲返還已繳納土地價款71萬元，請求被告總瑩公司返還代墊款10萬元、客變款4290元，不得主張被告二人應負不真正連帶責任。
㈢遲延利息：
⒈原告因被告逾期未完工6個月以上，選擇依系爭房屋契約第
26條規定解除契約時，僅得依該約定請求被告給付31萬5000元之違約金，蓋依系爭房屋契約第26條第3項「買賣雙方當事人除依前二項之請求外，不得另行請求損害賠償」之約定，足證第26條第1項所訂違約金，係屬損害賠償額預定之違約金，原告復行依系爭房屋契約第15條之規定，請求給付遲延利息21萬5358元之損害，自屬無據。縱認原告請求遲延利息有理，亦應予以酌減。
⒉再者，本件被告繳納之71萬4290元中，僅71萬元部分屬土地
價款，剩餘4290元則屬客變款，原告以71萬4290元作為遲延利息之計算基礎，復就已屬利息債權之21萬5358元，再請求遲延利息，自有違誤。
㈣違約金：
⒈本件遲延原因係因被告總瑩公司所致，與被告楊碧玲無涉，無由要求被告楊碧玲應負違約金之賠償責任。
⒉而系爭房屋契約第26條第1項後段規定「…應同時賠償房屋
總價款百分之十五之違約金，但賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」原告迄今所繳納者，均屬土地價款，被告總瑩公司對屬被告楊碧玲所有之土地價款，無任何權利可主張，而被告總瑩公司又未收受任何房屋價款，自無須賠償原告任何違約金。
⒊本件預售房屋價款僅84萬元，而土地在本件預售屋買賣之初
即存在，會生遲延交付情事者僅房屋，是如認被告應負遲延，原告至多亦僅得請求12萬6000元之違約金（計算式：840,
000×15％＝126,000）。㈤如認原告請求有理，亦請衡酌原告至今給付之價金僅71萬，
未逾總價款之33％，所請求31萬5000元則高達已付價金71萬元之44％，加計上揭遲延利息21萬5358元，甚且達71萬元價金之74％，而原告所受者僅利息損失，原違約金、遲延利息之約定，顯然過苛等節，依法酌減違約金。並聲明：原告之訴駁回。如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告與被告總瑩公司、楊碧玲分別訂立系爭房屋契約、系爭土地契約，約定以總價款210萬元購買系爭預售屋，原告已繳付共71萬4290元，並另支付代墊款10萬元。依據系爭房屋契約第15條第1項之約定，系爭預售屋應於102年12月15日完工並取得使用執照，但被告總瑩公司迄104年8月10日方取得使用執照。原告於105年3月31日寄發存證信函予被告總瑩公司、被告楊碧玲，為解除系爭房屋契約、系爭土地契約之意思表示，被告總瑩公司於105年4月6日、被告楊碧玲於105年4月1日收受存證信函後，迄未返還任何價金、代墊款或賠償違約金之事實，為兩造所不爭執，並有系爭房屋與土地契約書（見訴字卷第12頁至第32頁）、存證信函暨收件回執（見訴字卷第33頁至第35頁背面）、繳款證明單（見訴字卷第36頁至第39頁背面）、暫繳款收據（見訴字卷第41頁）等件影本在卷可憑，堪信為真實。
四、原告主張系爭房屋與土地契約業經合法解除，被告總瑩公司、楊碧玲均應返還已付價金71萬4290元、代墊款10萬元，另賠償違約金31萬5000元、遲延利息21萬5358元，且被告二人應負不真正連帶責任等節，為被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
㈠系爭房屋、土地契約是否業經合法解除？⒈按民法第254條之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非
禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定。當事人間有約定解除權者，就其解除權發生之原因、解除權行使之方法、解除後之效果，有特別約定者，應依其約定。又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。系爭房屋契約第26條第1項約定：「賣方違反第15條第2項及第24條第1、2項規定者，買方得解除本合約。」，而第15條第1、2項則約定：「一、本預售屋建築工程，自民國99年4月30日前開工，並於民國102年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照之必要措施，並取得使用執照，但有下列情形之一者，其期間不計入前開天數：……。二、賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第26條第1款違約之規定辦理。」，有系爭房屋、土地契約各1件在卷可憑（見訴字卷第14頁背面、第16頁背面）。系爭房屋契約在逾期完工之法律效果上，區分逾期完工時間久暫，在逾期完工未達6個月者，約定應依系爭房屋契約第15條第2項前段約定，給付遲延利息；在逾期完工逾6個月者，則視同被告違約，允原告得逕解除契約，在解除權之行使上特別保留6個月之期間，方法上則未要求需踐行催告履約之程序，系爭房屋契約第15條第2項、第26條第1項之約定，屬系爭房屋契約之約定解除權至明。查系爭預售屋建築工程，未於102年12月15日完工取得使用執照者，且遲延期間逾6個月者，依上揭系爭房屋契約之約定，原告自已取得解除契約權。
⒉又按契約之聯立者，係數個契約（典型或非典型）具有相互
結合之關係（最高法院90年度台上字第1779號判決意旨參照），其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準。即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約判斷之，但設其中之一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其命運（司法院院字2287號解釋參照）。系爭房屋契約第29條約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與土地預定買賣合約書具連帶不可分性，應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」。系爭土地契約第12條第1項亦約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與本約座落基地之買方所訂『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」，有上開契約各1件在卷足憑（見訴字卷第16頁背面、第28頁背面），足見兩造於締約時已約定系爭預售屋與土地間具有連帶不可分性，應共同履行，房屋或土地單獨給付，不能達契約之目的，系爭房屋、土地契約屬聯立契約，具有連帶不可分性，是於解除契約時，亦視為全部解除。
⒊原告於105年3月31日以存證信函對被告二人為解除契約之
意思表示，而被告總瑩公司、被告楊碧玲分於105年4月6日、被告楊碧玲於105年4月1日收受存證信函之事實，亦詳述如前，是系爭房屋、土地契約業經原告解除無訛。
⒋被告固抗辯稱：被告遲延給付，無礙原告契約目的之達成，
而被告已於104年8月10日取得使用執照，依債之本旨提出給付，自不應許原告再主張解除契約，否則顯有權利濫用云云。然按因給付遲延所生之法定解除權，如債務人於他方行使解除權以前，已依債務本旨提出給付，解除權固歸於消滅，但此項法則，於約定解除權並不適用。約定解除權之消滅原因，應依成立約定解除權之契約決定之，而該契約是否為定期行為（非於一定時期為給付，不能達其契約之目的者），則非所問。申言之，約定解除權不因債務人為給付或給付之提出而當然消滅，其消滅與否，應依解除權成立契約之內容及趣旨決定之（最高法院78年度台上字第2177判決意旨參照）。查系爭房屋契約第15條第1、2項、第26條第1項之內容，係由被告總瑩公司單方事先擬定、製作，就預售屋未如期完工取得使用執照，在遲延完工未逾6個月者，特別為保留解除權之約定，於遲延逾6個月以上時，方予買方解除契約之權利，其上既無任何提出給付後，原已取得之約定解除權即歸於消滅之記載，在分配風險負擔顯已有特別考量，制訂系爭房屋契約之被告總瑩公司，臨訟方持前詞以為抗辯，本無可採。又酌以系爭預售屋房屋是否準時完工、交屋，影響買方生活規劃甚鉅，本件被告總瑩公司遲至104年8月10日方取得使用執照，完工逾期長達約1年8月，情節嚴重，足使原告對被告總瑩公司履行能力、建築品質等產生質疑，難達契約目的等情，應認被告總瑩公司雖已於104年8月10日取得使用執照，仍不能使原告已取得之解除權消滅，原告行使系爭房屋契約第15條第1、2項、第26條第1項之約定解除權，非屬權利濫用，本件業生合法解除系爭房屋、土地契約之效力。
㈡被告2人應負不真正連帶責任：
按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101年度台上字第367號判決意旨參照）。查原告與被告總瑩公司、楊碧玲分別簽定系爭房地合約，該等契約之標的物，雖分別為房屋及其坐落之基地，然依前述系爭房屋合約第29條前段、系爭土地合約第12條第1項約定，此2份契約「具連帶不可分性應共同履行」、「並自簽約時同時生效」、「解除合約時視為全部解除」，已徵該2份聯立契約，給付目的係屬同一，在使原告同時取得系爭預售屋及其基地之所有權。是如有任一契約無法履約時，該2份聯立契約之契約目的即均屬不達，視同全部違約，在契約履行義務上，有明顯之牽連關係。換言之，被告中一人之違約，均可視為另一被告違約，被告2人對原告應負系爭房屋、土地契約全部給付之義務，被告2人間就系爭預售屋暨其坐落基地買賣，應屬不真正連帶債務責任，不履約之違約責任亦然。被告抗辯稱被告總瑩公司僅就其收受之代墊款、客變款負返還責任，價金返還由被告楊碧玲單獨負責返還云云，自無可採。
㈢原告得請求被告給付之項目及金額，茲分述如下：
⒈價款71萬4290元部分：
⑴賣方違反第15條第2項及第19條第1、2款規定者，買方得
解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息（以臺灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款百分之15之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，系爭房屋契約第26條第1項定有明文（見訴字卷第16頁背面）。又契約解除時，所受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。
⑵又不論預售建案之預定房屋買賣契約與土地買賣契約是否一
併訂立，或分別簽定，其性質均屬同一不可分之給付，並不影響預售屋之建商與地主間所負之協同債務本質。且建商購入土地時，以自然人登記為土地所有權人，將房屋及土地款分別定價，其理由在於個人出售土地免納所得稅（參所得稅法第4條第1項第16款），亦免辦理營業登記而不課徵營業稅（參財政部台財稅字第841601122號函），待推案時再分別以建設公司名義出售房屋、以自然人名義出售土地，以達節稅之目的。然就消費者之買方而言，所預繳之分期付款，主觀上仍係按房屋興建之工程進度而繳納，所繳納者皆係房地買賣總價之一部分，況土地價款性質上並無分期繳納之必要。被告基於業界陋習，將原告本為一體之給付巧立名目任意拆裂，規避消費者保護法及脫免分散責任之意圖甚明。是被告辯稱原告迄今所繳納者，均屬土地價款，被告總瑩公司無庸負擔返還責任，亦無違約責任云云，要無可採。又原告所繳納價款中之4290元部分，雖屬原告要求變更系爭房屋契約設計多另行給付之客變款，由原告提出繳款證明單上「客變」之註記即明（見訴字卷第37頁背面），然其性質上僅係於兩造原約定價金外，就系爭預售屋變更設計部分，另行增列價款，無礙其仍屬系爭預售屋價款之認定，併此敘明。
⑶原告既已依系爭房屋合約第15條第1、2項、第26條第1項
之約定，解除系爭房屋，則原告主張依系爭房屋合約第26條第1項之約定，請求被告總瑩公司返還其已給付之買賣價金71萬4290元，及按附表二所載金額及日期起自至清償日止，按臺灣銀行存（放）款牌告利率即附表二編號1利率A所示利率計算之利息，自屬有理。
⑷就契約解除後之法律效果，系爭土地契約雖無任何明文，然
契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第259條第1、2款、第203條亦分別定有明文，是原告請求被告楊碧玲返還71萬4290元，及按附表二所載金額及日期起自至清償日止，按附表二編號1利率B所示利率計算之利息，亦屬有理，逾年利率5％計算利息部分之請求，則屬無據。
⒉違約金31萬5000元部分：
⑴系爭房屋契約第26條第1項約定「違反第15條第2項及第19
條第1、2款規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應……外，並應同時賠償房屋總價款百分之15之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」（見訴字卷第16頁背面）。
⑵系爭土地契約就買方即被告楊碧玲之違約責任，雖無任何明文，然查：
①按定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；
中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之；違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消費者保護法第11條第2項、第17條第1項、第4項前段、第5項分別定有明文。內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項第24條第1、3項規定：「賣方違反…『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約」、「買方依第1款或第2款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得低於15％）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」，系爭土地契約就賣方違約之違約金責任未有任何訂定，顯已未將中央主管機關公告應記載之事項，記載於定型化契約。
②系爭房屋、土地契約為聯立契約，具連帶不可分性應共同履
行，原告依照系爭預售屋興建之工程進度分期繳納價金，所繳納價款屬房屋、土地總價款之一部，性質上無法析離，均已詳如前述。審以系爭房屋契約第26條第1項關於賣方違約之違約金約定，與上揭應記載事項第24條第1、3項之規定相同，以房屋總價款百分之15計算違約金，且賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，以及依消費者保護法第17條第5項之規定，內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項第24條第1、3項規定，應構成系爭土地契約之一部等情，應認被告楊碧玲於賣方違約時，亦應賠償房屋總價款百分之15之違約金予原告，但賠償金額超過已繳價款者，以已繳價款為限。
⑶系爭預售屋暨其坐落基地總價為210萬元，依此計算違約金
為31萬5000元（計算式：2,100,000×15％＝315,000），未逾原告已繳價款71萬4290元，故原告請求被告2人給付31萬5000元之違約金，應屬有據。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條第2、3項分別定有明文。上揭違約金賠償，屬無確定期限之給付，原告於105年3月31日以存證信函解除契約時，併請求於10內日給付違約金，經被告總瑩公司於105年4月6日收受、被告楊碧玲於
105年4月1日收受，是原告請求被告總瑩公司、楊碧玲各自105年4月18日、105年4月13日起，按法定利率即年年利率5％計算之利息，亦屬有理。
⑷被告雖辯稱違約金過高應酌減云云，然「房地總價款不低於
15％」之違約金計算基準，為主管機關所定之應記載事項，屬主管機關依法律授權制定之命令，原則上應尊重主管機關專業之判斷餘地，且系爭房屋契約係由被告總瑩公司所單方擬定，該違約金「15％」之約定，不但合於應記載事項之標準，且僅達應記載事項之「最低下限」，是被告所負之違約金責任，已屬最低程度，依消費者保護法第11條第2項規定，自應為有利於消費者即原告之解釋；參以違約金約定為當事人契約自由、私法自治原則之體現，被告身為社會經濟及履約能力較強之一方，於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該違約金約定之拘束。被告答辯並未提出任何證據可得佐證被告無法如期取得使用執照，有何不可歸責於己之事由，且其情形特別值得減輕責任之情狀，本院即無從酌減違約金。
⒊代墊款10萬元：
被告總瑩公司前就系爭預售屋之契稅、地政規費、代書費、火險費、鑑價費、管理基金、外水電裝置費等項目，收受原告繳付之代墊款10萬元，為兩造所不爭執。該代墊款既非系爭房屋、土地契約之對價給付，而僅係為辦理上開事項而由被告總瑩公司代收，於契約解除後，被告總瑩公司即無再受託保管代墊款10萬元之正當理由，是依民法第179條「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」之規定，原告請求被告總瑩公司返還已繳代墊費10萬元，即自起訴狀繕本送達翌日即105年7月2日起至清償日止按年利率5％計算之利息，核屬有據。惟被告總瑩公司應返還原告之代墊款部分，與被告楊碧玲間並無上開不真正連帶債務關係，是原告請求被告楊碧玲給付代墊款，以及請求被告總瑩公司給付利息逾上開範圍部分，為無理由，應予駁回。
⒋違約利息21萬5358元部分：
⑴按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年度台上字第1394號判決意旨可為參照）。
⑵原告主張被告應再給付遲延利息，無非以系爭房屋合約第15
條第2項之約定，為其論據。惟系爭房屋合約第15條第2項既已明白記載：「賣方如逾前款期間未完工者，每逾1日應按已繳房屋價款萬分之5計算遲延利息予買方。若逾期6個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第26條第1款（應為第1項之誤）違約之規定辦理」，明確區分遲延未完工逾期是否超過6個月之違約效果，而本件被告已逾期超過6個月以上未完工，自應逕視同被告總瑩公司違約，依系爭房屋契約第26條第1項約定之違約金處罰處理。參以系爭房屋契約第26條第3項，雙方當事人除前2項請求外，不得另行請求損害賠償之約定，益徵系爭房屋契約第26條第1項所約定之違約金，性質係屬損害賠償預定性質之違約金無誤。
⑶原告既已依系爭房屋契約第26條第1項之約定，請求被告給
付違約金，業如前述，自不得再依系爭房屋合約第15條第2項之約定，請求被告2人更行給付自102年12月11日起迄
104年8月10日取得使用執照之日，按已繳房屋價款萬分之
5計算之遲延利息共21萬5358元，原告此部分所為之主張，於法無據。
㈣綜上，原告依系爭房屋、土地契約之法律關係、民法第259
條之規定，請求被告總瑩公司、楊碧玲依不真正連帶之法律關係，返還已付價金71萬4290元、違約金31萬5000元，共
102萬9290元，及各按附表所示利率依其利息起算日期起計算之利息，另依民法第179條之規定，請求被告總瑩公司返還代墊款10萬元，及自105年7月2日起至清償日止按年利率5％計算之利息，為有理由，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。
四、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提之證據，經審酌後認於本院上開判斷無涉或無違，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國105年11月25日
民事第一庭法官廖珮伶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月1日
書記官黃敏維┌──────────────────────────┐│附表一│├──┬───────┬──────────┬────┤│項目│金額（新臺幣）│利息起算日期(民國)│利率│├──┼───────┼──────────┼────┤│價金│21萬元│100年1月5日│4.816%││├───────┼──────────┼────┤││6萬元│100年1月22日│4.816%││├───────┼──────────┼────┤││2萬元│100年7月22日│4.956%││├───────┼──────────┼────┤││2萬元│100年8月23日│5.036%││├───────┼──────────┼────┤││2萬元│100年10月3日│5.036%││├───────┼──────────┼────┤││2萬元│100年11月10日│5.036%││├───────┼──────────┼────┤││2萬元4290元│100年12月10日│5.036%││├───────┼──────────┼────┤││2萬元│101年2月13日│5.036%││├───────┼──────────┼────┤││2萬元│101年4月10日│5.036%││├───────┼──────────┼────┤││2萬元│101年5月21日│5.036%││├───────┼──────────┼────┤││2萬元│101年6月17日│5.036%││├───────┼──────────┼────┤││2萬元│101年8月1日│5.036%││├───────┼──────────┼────┤││2萬元│101年10月3日│5.036%││├───────┼──────────┼────┤││4萬元│103年4月12日│5.036%││├───────┼──────────┼────┤││1萬元│104年9月5日│5.036%││├───────┼──────────┼────┤││17萬元│105年2月29日│4.896%│├──┼───────┴──────────┴────┤│合計│71萬4290元│└──┴───────────────────────┘┌──────────────────────────────────┐│附表二│├──┬──┬───────┬──────────┬─────────┤│編號│項目│金額（新臺幣）│利息起算日期(民國)│利率│├──┼──┼───────┼──────────┼────┬────┤│1│已付│各期給付價金│各期給付日期│利率A│利率B│││價金├───────┼──────────┼────┼────┤│││21萬元│100年1月5日│4.816%│4.816%│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││6萬元│100年1月22日│4.816%│4.816%│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││2萬元│100年7月22日│4.956%│4.956%│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││2萬元│100年8月23日│5.036%│5％│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││2萬元│100年10月3日│5.036%│5％│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││2萬元│100年11月10日│5.036%│5％│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││2萬元4290元│100年12月10日│5.036%│5％│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││2萬元│101年2月13日│5.036%│5％│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││2萬元│101年4月10日│5.036%│5％│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││2萬元│101年5月21日│5.036%│5％│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││2萬元│101年6月17日│5.036%│5％│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││2萬元│101年8月1日│5.036%│5％│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││2萬元│101年10月3日│5.036%│5％│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││4萬元│103年4月12日│5.036%│5％│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││1萬元│104年9月5日│5.036%│5％│││├───────┼──────────┼────┼────┤│││17萬元│105年2月29日│4.896%│4.896％│├──┼──┼───────┼──────────┼────┴────┤│2│違約│31萬5000元│被告總瑩公司：│5％│││金││105年4月18日│││││├──────────┼─────────┤││││被告楊碧玲：│5％│││││105年4月13日││├──┼──┼───────┼──────────┼─────────┤│3│代墊│10萬元│105年7月2日│5％│││款││││└──┴──┴───────┴──────────┴─────────┘