裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審簡字第880號刑事判決
裁判日期：民國105年11月25日
裁判案由：妨害風化等
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第880號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蔣定如被告張世鑑被告范春賢上二人共同選任辯護人 陳信亮 律師被告 廖明珠 上列被告因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第15523號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文丁○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、乙○○前於94年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例兩岸人民關係條例，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第33
9號判決判處有期徒刑7月，減刑為有期徒刑3月15日，上訴後經臺灣高等法院以96年度上訴字第5244號判決駁回上訴確定。嗣經提起非常上訴，經最高法院以97年度台非字第12
9號判決撤銷原判決，並改判依原判決前之程序更為審判，又經臺灣新竹地方法院以97年度訴更字第4號判決判處有期徒刑7月，減刑為有期徒刑3月15日確定，再經提起非常上訴後，分別經最高法院以98年度台非字第82號、第83號判決駁回上訴而均確定，迄於98年9月30日縮刑期滿執行完畢。
丙○○則前於民國98年間因妨害風化案件，經本院以99年度訴字第144號判決判處有期徒刑3月，於99年7月19日易科罰金執行完畢。
二、被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等先後為下列行為：㈠丁○○為址設桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市○○○
○路○○號地下酒店之負責人，明知不得僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作，竟基於違反上開規定之犯意及基於使成年女子與不特定男客為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意，接續於102年11月6日至同年11月底間，在位於上址之地下酒店內，僱用大陸地區女子 楊鳳 擔任服務員，從事坐檯陪酒服務，並由丁○○安排處所容留楊鳳，及媒介楊鳳與不特定男客從事全套性交易（即男客以生殖器插入女子之陰道）之性交行為等工作，然每次坐檯陪酒之費用為一個包廂2小時新臺幣（下同）2,000元，楊鳳取得500元，餘則歸店家所有；每次性交易代價則為2,000元至2,500元，店家可自每次性交易金額中抽取400元，剩餘金額則歸楊鳳所有，藉此方式媒介、容留女子與他人為全套性交易之性交行為以營利；並本於上開違反不得僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作之犯意，明知 施賽仙 、 俞申愛 及 林仁愛 係大陸地區人民，分別以觀光、商務名義申請來台，並未經許可在台灣工作，仍承前基於僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可工作之犯意，僱用（起訴書誤載為容留，詳如事實及理由欄四）大陸地區女子施賽仙、俞申愛及林仁愛於103年6月24日起至103年7月30日間，在位於上址之地下酒店內，從事坐檯陪酒服務之工作。
㈡乙○○為址設桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市○○○
○路○○號地下酒店之負責人，明知不得僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作，且可得而知楊鳳係以社會福利活動名義申請來臺之大陸地區女子，竟基於違反上開規定之犯意及基於使成年女子與不特定男客為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意，接續於102年11月6日至同年11月底間，在位於上址之地下酒店內，僱用大陸地區女子楊鳳擔任服務員，從事坐檯陪酒服務，及媒介楊鳳與不特定男客從事全套性交易（即男客以生殖器插入女子之陰道）之性交行為等工作，每次性交易代價則為2,000元至2,500元，店家可自每次性交易金額中抽取400元（丁○○則另從中抽取400元之轉檯費），剩餘金額則歸楊鳳所有，藉此方式媒介、容留女子與他人為全套性交易之性交行為以營利。
㈢甲○○則於103年5月初，向乙○○頂下址設桃園市○○區
○○○路○○號地下酒店以經營，基於使成年女子與不特定男客為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，接續於103年
5月初至同年7月10日間，在位於上址之地下酒店內，僱用已取得臺灣戶籍之 肖娟春 、 葉麗玉 （本均為大陸地區人民）擔任服務員，從事坐檯陪酒工作及脫衣陪酒（即女子褪去身著衣物與客人擁抱，並在客人身上磨蹭，或任由客人撫摸身體）之猥褻行為工作而媒介之，然每次坐檯陪酒之費用為
500元，店家取得100元，餘則歸前開小姐所有；每次脫衣陪酒之猥褻服務，店家則可從中抽取200元，餘則同歸前揭小姐所有，藉此方式媒介、容留女子與他人為脫衣陪酒之猥褻行為以營利。
㈣丙○○為址設桃園市○○區○○○路○○號地下酒店之負責人
，明知不得僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作，且 林世平 係以探親名義申請來臺之大陸地區女子，竟基於違反上開規定之犯意及基於使成年女子與不特定男客為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，接續於103年7月初至同年7月10日間，在位於上址之地下酒店內，僱用大陸地區女子林世平擔任服務員，從事坐檯陪酒服務，及媒介林世平與不特定男客從事脫衣陪酒（即女子褪去身著衣物與客人擁抱，並在客人身上磨蹭，或任由客人撫摸身體）之猥褻行為工作，然每次坐檯陪酒之費用為2小時新臺幣500元（內含脫衣陪酒費用），店家從中抽取100至200元，餘則歸林世平所有，藉此方式媒介、容留女子與他人為脫衣陪酒之猥褻行為以營利。嗣於103年7月10日，分別在前開編號㈠至㈣所示之處所，為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮移民署專勤事務第一大隊桃園市專勤隊（改制前桃園縣專勤隊），持本院所核發之搜索票執行搜索，並扣得如附表編號壹至叁所示之物品（並詳後述），而查悉上情。案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊桃園縣專勤隊報告後偵查起訴。
三、上揭事實，業據被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○分別於本院準備程序中坦承不諱，核與證人楊鳳、林世平、施賽仙、林仁愛、俞申愛、肖娟春、葉麗玉分別於警詢、檢察官偵查中證述之情節相符，復有大陸地區人民入出臺灣地區申請書、在職證明入臺許可證、旅客入出境紀錄查詢各1份、內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊桃園縣專勤隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份、大陸地區人民申請來台查詢7紙（證人施賽仙、林仁愛、俞申愛、林世平、楊鳳）、刑案現場照片9張在卷可佐，足認被告4人之任意性自白與事實相符，均堪以採信。本案事證明確，被告4人上開犯行，均堪認定，皆應依法論科。
四、另本件法律之適用，因為涉及臺灣地區與大陸地區人民關係條例相關條文之解釋。因法律適用上或有扞格、歧異，為保障被告等人相關訴訟權利，避免適用上之不一致，暨彼等將來或仍有訟爭之煩、審級利益綜何考量，是本院以下迄裁判時，就所獲之法學資料，就相關法律適用之概念解釋如後，先予指明。
五、關於臺灣地區與大陸地區人民關係條例15條第1項第4款之「工作」解釋：
㈠實務上之見解：
按實務上有見解認為：為確保臺灣地區安全與民眾福祉，並為保障臺灣地區人民之就業機會及勞動條件，兼顧台灣地區之人口壓力，臺灣地區與大陸地區人民關係條例（後亦稱兩岸條例）第11條第1項規定，僱用大陸地區人民在臺灣地區工作，應向主管機關申請許可，此為該條例第11條立法之目的；另於同條例第15條第4款復規定，僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作，不得為之。違反者，應依同條例第83條第1項之規定，加以處罰，乃為保障前揭規定能確實被遵行。另就業服務法第80條規定，大陸地區人民受聘僱於臺灣地區從事工作，其聘僱及管理，除法律另有規定外，準用該法第5章外國人之聘僱與管理之規定。而該法第3條規定「國民有選擇職業之自由，但為法律所禁止或限制者，不在此限。」第5條第2項第4款亦規定「雇主招募或僱用員工，不得指派求職人從事違背公共秩序或善良風俗之工作。」條列於總則篇內，亦為大陸地區人民受聘僱於臺灣地區從事工作，其聘僱及管理所準用。則臺灣地區與大陸地區人民關係條例第11條第1項、第15條第4款所謂之「工作」，應係指正當合法之工作而言，如為違法之工作而非主管機關可得許可大陸地區人民在台從事者，自非該條例之規範目的所及。若僱用或留用大陸地區人民從事非法或不正當之工作，如涉犯其他刑罰法規，應另依法加以處罰外，尚無成立臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項罪之餘地（最高法院96年度台上字第6768號判決意旨法律見解參照）。
㈡本件與上開見解適用之情形：
而被告丁○○、乙○○、丙○○如事實及理由欄二、所載涉犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第15條第4款留用大陸地區人民在臺灣地區從事之工作（其中「留用」部分之說明，詳後述），分別有「坐檯陪酒」、「營利猥褻」及「營利性交」。則自上開見解觀之，至少在「營利猥褻」及「營利性交」（分別涉及本件被告4人最終評價之罪名），似與前開「為違法之工作而非主管機關可得許可大陸地區人民在台從事」之情形相合；而「坐檯陪酒」似亦屬上開見解所謂「不正當之工作」。倘若如此，被告等人即無上開條例之適用。
㈢相關見解適用之解釋：
1.然而，首應說明者，國家規範、社會風俗常有時移事易之情形，對於法規範之整理理解，相關的法律解釋、憲法解釋，仍應視情形而定，並本於法學解釋方法，參諸憲法、法規範目的、歷史、體系等解釋，而為合理之結論。
2.本院按：成年男女（同性之間亦然，以下為節省篇幅，不再標明，但意義相同）之間，關於「坐檯陪酒」、「營利猥褻」其「本身」，並無何等違反實定法或秩序之情形（刑法之處罰，是在處罰「意圖營利」而「媒介、容留」成年人之間為猥褻之行為，並非處罰坐檯陪酒者、猥褻者本身。例如，「加值型及非加值型營業稅法」第12條有規定：「特種飲食業之營業稅稅率如下：一、夜總會、有娛樂節目之餐飲店之營業稅稅率為百分之十五。二、酒家及有陪侍服務之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五」，已可見現行法秩序對於「坐檯陪酒」此類行為，並沒有一概認定屬於極度違反法秩序而應嚴格禁止之行為。其次，成年人之間，合意的親暱、猥褻行為，並不是法律處罰的對象（甚至有對價的合意親暱、猥褻行為者本身，同樣不是法律處罰的對象）。至於成年人之間「性交易」者，雖有社會秩序維護法第80條第1項第1款規定之行政管制與處罰，然而此一規定，參照司法院大法官會議於98年11月6日公布釋字第666號解釋理由書略以：「......社會秩序維護法第80條第1項第1款規定......其立法目的，旨在維護國民健康與善良風俗（立法院公報第80卷第22期第107頁參照）。......系爭規定既不認性交易中支付對價之一方有可非
難，卻處罰性交易圖利之一方，鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利。......為貫徹維護國民健康與善良風俗之立法目的，行政機關可依法對意圖得利而為性交易之人實施各種健康檢查或宣導安全性行為等管理或輔導措施；亦可採取職業訓練、輔導就業或其他教育方式，以提昇其工作能力及經濟狀況，使無須再以性交易為謀生手段；或採行其他有效管理措施。而國家除對社會經濟弱勢之人民，盡可能予以保護扶助外，為防止性交易活動影響第三人之權益，或避免性交易活動侵害其他重要公益，而有限制性交易行為之必要時，得以法律或授權訂定法規命令，為合理明確之管制或處罰規定。凡此尚須相當時間審慎規劃，系爭規定應自本解釋公布之日起至遲於二年屆滿時，失其效力」等語。
3.上開大法官解釋，雖係據平等原則而宣告違憲而限期失效，但其解釋理由書既然提及：「為防止性交易活動影響第三人之權益，或避免性交易活動侵害其他重要公益，而有限制性交易行為之必要時，得以法律或授權訂定法規命令，為合理明確之管制或處罰規定」等語如上，足見上開大法官解釋意旨，對於「性交易」本身，並非自始排除於「工作權」保護範圍之外，甚而應認為屬於憲法所保障之基本權或制度性保障之「特許行業」一環。亦即，性工作者並未自始禁絕於憲法所定基本權保護範圍之外，而是因為特殊的利益及法益衝突考量，因此必須要有不同的規劃。換言之，倘若大法官解釋的意旨，是「性工作（者）」自始不在任何基本權或制度性保障之特許行業保護範圍內，並沒有特別表明為「第三人之權益或其他重要公益」之目的（即限制之目的」），進而在「有限制之必要時」（即比例原則），「以法律或授權訂定之法規命令」為「合理明確之管制或處罰規定」（即法律保留、明確性原則與手段、目的間關聯之正當性）解釋的必要。因為倘若不是憲法保障的權利，也不必再談限制目的、手段及其關聯問題。
4.準此，可見出於自身營利意願的「合意猥褻」、「合意性交」，並不是當然屬於法律處罰的對象。應再予說明者，上開說明的對象，是指雙方合意而有交易的猥褻、性交者本身，並不涉及容留者、媒介者或其他刑事法律規範的可罰行為。
㈣小結：
從而，本諸上開說明，本件事實中，關於各該合意性交、猥褻或坐檯陪酒等行為，仍屬前開「工作」概念所包含，亦與前開實務見解之脈絡及論理形成並不相悖。
㈤附帶敘明：
1.又兩岸條例第15條第4款所規範的之「工作」，既然是連結至我國人民之憲法工作權暨其制度性保障，且隨著國家情形、產業發展、整體社會、時間變遷甚而稅收制度，顯然可能有所不同（過去認為不合法的工作，現在可能認為合法；甚至只有行政規則、命令相關管制的行業，或者因為職業公會的內部自治，而導致個人的工作權受限，因著不同情境，都可能有所改變）。準此，既然仍須考量整體工作、經濟環境及行政管制情狀，本於法律明確性，未來仍然要對上面規範的「工作」畫出一定明確界線。
2.前開實務見解，應係出於善意而將刑罰的適用範圍限縮，而將「工作」限制在「違法而非主管機關可得許可大陸地區人民在台從事」的工作。但這樣的適用界線，將導致行政法規管制與否、主管機關可得許可與否，成為可罰與否的決定關鍵。加上許可工作與否，仍然受到諸多不確定法律概念的限制，將導致結論可能十分浮動（例如「公共秩序」、「善良風俗」）。再者，於行政管制程序日漸龐雜、或有嚴密、或有疏漏之情形，倘若任何未經過主管機關許可結論之工作，而由大陸地區人民從事者，均不受上開條文之規制，反而產生行政機關在個案足以控制刑罰適用範圍的疑慮；也容易產生究竟僅屬行政處罰範圍，抑或刑罰處罰範圍的問題；同樣會因為行政程序的快、慢、嚴謹及各種不確定因素，導致法的安定性容易受損，正當程序亦容易受到質疑。此外，不可或忘的是，實體法的入罪、出罪與否，仍然要充足的證據，透過嚴格程序，證明行為人的主觀不法、罪責，另外也有程序法上的彈性運用，使行為人未必要實際上受到刑罰的執行（例如職權不起訴、緩起訴、緩刑等等）。但最終、也能夠最有效處理的手段，應該是考量此類行為，是本於經濟、勞動秩序問題，因此考量經濟手段的解決，不以刑罰化、重刑化為唯一目標，慎重考慮此類行為刑罰的必要性，並轉為行政罰的成本、實益與價值。
3.上開附帶敘明部分，因不涉及本案適用結論與否，爰不就該部分再予論述或指明上開規範所涉其他範圍。
六、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項「留用」與「僱用」之區別：
㈠實務上之見解：
另實務見解亦有認為：按兩岸條例於86年4月18日修正第15條時，參考就業服務法第53條第1款之規定，於該條第4款增列「或留用」3字，將非法留用大陸地區人民從事未經許可或與許可範圍不符之工作之雇主或相關者亦納入規範。而所謂「留用」者，根據行政院勞工委員會所作之函釋，應係指「雇主於本法（即就業服務法）施行前即已僱用外國人，而於本法施行後仍繼續其僱用行為」而言（立法院公報，第83卷第81期，第407頁）。詳言之，據函釋所指，就業服務法第53條第1款規定所稱「聘僱」「留用」定義之疑義，略以：「一、關於就業服務法第53條規定所以區分『聘僱』與『留用』者，經查係因立法院於民國80年7月1日審議本法草案時，為使立法周延，咸認對於『本法施行前已聘僱外國人之雇主，未於立法施行後依本法相關規定申請許可而仍繼續聘僱』者，亦宜加以規範，爰於『聘僱』外另增『留用』文字；二、揆上說明，本法第53規定所稱『聘僱』者，係指雇主於本法施行前並未僱用外國人，而於本法施行後始有僱用行為而言。至同條所稱『留用』者，則係指雇主於本法施行前即已僱用外國人，而於本法施行後尚繼續其僱用行為而言」（行政院勞工委員會（83）台勞職業字第75120號函釋參照）；從而，兩岸條例第15條第4款既係參考就業服務法之規定而為修正，規範體例自屬一致，因而在「留用」定義之解釋，即指「雇主於本條例施行前即已僱用大陸地區人民，而於本條例施行後仍繼續其僱用行為」而言。
㈡起訴意旨就犯罪事實編號二、部分（上開事實及理由欄二、
㈠部分），記載被告丁○○基於留用大陸地區人民從事未經許可工作之犯意，容留施賽仙、俞申愛及林仁愛等人，於上開店內從事坐檯陪酒之工作，而認被告丁○○違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款之規定，而應論以同條例第83條第1項之留用大陸地區人民從事未經許可工作罪嫌；就起訴事實編號三、部分（上開事實及理由欄二、㈡部分）則記載被告乙○○基於留用大陸地區人民從事未經許可工作，於102年11月6日至同年11月底間，在前開地下酒家內，令楊鳳從事坐檯陪酒，並與男客從事性交易之工作，而認被告乙○○係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款之規定，而應論以同條例第83條第1項之留用大陸地區人民從事未經許可工作罪嫌等情。
㈢經查，大陸地區人民楊鳳係於102年10月18日以從事社會福
利活動申請入境臺灣，迄於102年11月6日自桃園機場入境臺灣地區，此有前開大陸地區人民入出臺灣地區申請書、大陸地區人民申請來台查詢、入臺許可證、旅客入出境紀錄查詢各1份（見13728號偵查卷第8至9頁、第22至23頁、第27頁）在卷可稽；又大陸地區人民施賽仙於102年9月18日以觀光（個人旅遊）申請入境，迄於103年6月29日自桃園機場入境臺灣地區、俞申愛則於103年5月9日同以觀光（個人旅遊）申請入境，迄於103年6月30日自桃園機場入境臺灣地區，及林仁愛另於103年3月4日以投資經營管理申請入境，迄於103年6月24日自桃園機場入境臺灣地區，復有大陸地區人民申請來台查詢3紙（見15523號偵查卷第21至23頁）附卷可證。然而，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條，既然係於86年5月14日修正公布，並於86年7月
1日起施行，是揆諸前開判決、函釋及說明，可認被告丁○○、乙○○，均係於台灣地區與大陸地區人民關係條例修正施行後，始各僱用施賽仙、俞申愛、林仁愛及楊鳳等大陸地區人士；且本件亦無事證可認被告丁○○、乙○○早於於前開條例施行前即各已僱用施賽仙等4人之情形，自皆與前揭條例第15條第4款「留用」之構成要件未相符合，應認被告丁○○與乙○○自事實及理由欄二、㈠、㈡所載之時間，始各聘僱施賽仙、俞申愛、林仁愛及楊鳳等人，而為「僱用」渠等之行為。是前開公訴意旨所載，容有誤會，惟因僅係所涉同款條件法律見解認定有異，且僅屬上開條例生效前後適用法律語句之不同，並無其他法律要件、刑度之不同，且亦無礙被告等人犯罪事實之認定，是本院逕予認定適用。
㈣附帶敘明部分：
另本院按：「留用」在文義上的理解，雖然仍然只是「留下來僱用」，概念上並不會逸脫「僱用」的文義範圍，但參考上開函釋，是為了當時就業服務法施行前後的轉換性質而設；因此兩岸條例即參照就業服務法的解釋，應該也是為了避免處罰的漏洞，因此把「僱用」或「留用」，同樣解為該條例施行前後區別的情形。換言之，該條例施行前已僱用者，施行後仍僱用，即屬該條所謂留用，雖然從文句上看似並無太多差異，但仍涉及規範整體的解釋，以及行為人之繼續行為的法律評價，以及因為法律的規定轉換而有無可罰的實益。而是類用語，並亦散見各該法律之中（例如公務人員行政中立法第17條、公務人員保障法第102），因此認為仍有特予說明之必要。將來是否為法律語句之簡潔，立法技術上僅以「僱用」規範即為已足，仍應由立法機關決定。
七、兩岸條例之適用結論：㈠綜上所述：本院認被告丁○○、乙○○、丙○○之行為，同
受兩岸條例第15條第4款之規範，始符合該規範之立法目的。是被告丁○○、乙○○、丙○○前開所為，均應依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項之罪處罰。
㈡另據前開說明，被告丁○○、乙○○聘僱施賽仙、俞申愛、
林仁愛等人之犯行，究與「留用」之構成要件有別，則被告丁○○在此部分所為應為「僱用」行為，惟此僅屬法律評價及用語之理解疑義，且無礙犯罪事實之認定，是就此部分本院逕予更正之，併予敘明。
八、刑法第231條之適用：另按刑法第231條第1項前段規定意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，應科刑罰，細繹該條項法文之文句意義，所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯主觀上必須具備法之主觀構成要件要素而言，只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以媒介或容留性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨法律見解參照）。又該條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨法律見解參照）。其所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決法律見解亦可參照）。經查，被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○分別以營利為目的，各為前揭媒介、容留他人性交或猥褻之行為，則揆諸前揭說明，亦不因查獲時實際上有否性交或猥褻之行為為必要，併此敘明。
九、整體罪名之評價、競合與刑之加重減輕：㈠罪名評價：
1.核被告丁○○於事實及理由欄一、㈠所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款之規定，而犯同條例第83條第1項之僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作及犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪（起訴意旨誤載猥褻之行為，應予更正）。
2.被告乙○○於事實及理由欄一、㈡所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款之規定，而犯同條例第83條第1項之僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作及犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪（起訴意旨誤載為猥褻之行為，應予更正）。
3.被告甲○○於事實及理由欄一、㈢所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪；
4.被告丙○○於事實及理由欄一、㈣所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款之規定，而犯同條例第83條第1項之僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作及犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。
㈡競合：
被告4人分別媒介後進而容留女子與他人為性交、猥褻之行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。此外：
1.被告丁○○於102年11月6日至同年11月底間，在如事實及理由欄二、㈠所載之處所內，媒介楊鳳與不特定男客從事性交行為，其各次媒介行為間之獨立性薄弱，依社會通念應可合為一次包括行為予以評價，而論以接續犯，僅成立一罪；並其又前開先後僱用楊鳳、施賽仙、俞申愛及林仁愛等大陸地區人民在台灣地區從事未經許可工作，其行為之獨立性薄弱，亦依社會通念應可各合為一次包括行為予以評價，而同論以接續犯僅成立一罪。起訴書關於此部分之犯罪事實，雖然載以被告丁○○「復明知施賽仙、俞申愛、林仁愛...」等情，但法律評價部分僅以一罪請求論處（見起訴書第2頁、第8頁），且確無事證可認被告丁○○係分別犯意或明確可分之時間、地點為前揭犯罪行為，應認無礙上開罪數之認定。
2.被告乙○○於102年11月6日至同年11月底間，在如事實及理由欄二、㈡所載之處所內，媒介楊鳳與不特定男客從事性交行為及僱用楊鳳之大陸地區人民在台灣地區從事未經許可工作，其各次媒介行為間之獨立性薄弱，皆依社會通念應可合為一次包括行為予以評價，而分別論以接續犯，均僅成立一罪。
3.被告甲○○於103年5月初至同年7月10日間，在如事實及理由欄二、㈢所載之處所內，多次反覆容留肖娟春、葉麗玉與不特定男客從事猥褻行為，其行為之獨立性薄弱，依社會通念應可各合為一次包括行為予以評價，亦論以接續犯僅成立一罪。
4.被告丙○○則於103年7月初至同年7月10日間，在如事實及理由欄二、㈣所載之處所內，媒介林世平與不特定男客從事猥褻行為及僱用林世平之大陸地區人民在台灣地區從事未經許可工作，其各次媒介行為間之獨立性薄弱，皆依社會通念應可合為一次包括行為予以評價，而分別論以接續犯，均僅成立一罪。
5.又被告丁○○、乙○○均以一行為，因而觸犯上開僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作及意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪等罪名，並造成數法益之危險，應依刑法第55條想像競合犯之規定，各從一重意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪處斷。
6.另被告丙○○同以一行為，因而觸犯上開僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作及意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪等罪名，並造成數法益之危險，應依刑法第55條想像競合犯之規定，亦從一重意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪處斷。
㈢累犯：
又被告乙○○、丙○○前各有如事實及理由欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意皆再犯本件如事實及理由欄二、㈡、㈣所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
十、量刑：本院按：刑罰的目的，在於透過法定的標準設定刑罰範圍，使行為人承受相當的苦痛方式（失去自由、財產、或其他法律效果），以誡命、禁止一般人不得對他人法益造成實害或危險，同時以此方式履踐國家保護人民法益之義務。然而，刑罰除了法秩序對於行為人本身的規範反應及一般預防效果之外，另一個重要的目的是期使行為人將來不要再犯罪，易言之，刑罰雖然有應報的效果，但應報本身並不是唯一且純然之處罰目的。從而，在程序法及實體法，均有一定的緩和機制。例如程序上，檢察官並非一概以追訴為目標，亦可透過職權不起訴、緩起訴等起訴猶豫制度，甚至是以職權不起訴為事由的撤回起訴（刑事訴訟法第269條第1項），衡平國家追訴任務與行為人的處罰必要性；實體法也同有相對法定刑種、刑度的量刑空間，亦有緩刑制度及所附條件的設計。因此，法院雖然對於刑事政策或特定行為的入罪、入刑效果，並沒有拒絕（合憲）法律規範的權限，但在個案中，仍然應該考量規範違反、法益危險或實害的情形、刑罰的宣告與執行的後果。具體而言，刑罰的宣告，在於確認行為人的不法、罪責情形，考量諸般量刑要件後（尤以刑法第57條指示者為重），宣告對於行為人之行為評價。並且考量刑罰執行後，行為人終究必須回到社會生活，而刑罰正是要避免行為人回到社會後，再次侵害他人法益或造成危險。因此，在個案中，法院仍然必須考量各該行為人對其行為所負起的責任、代價與未來復歸社會的可能性，而考量執行情形。準此，爰審酌：
㈠被告4人為圖一己私利，明知容留、媒介女子與他人從事性
交及猥褻行為，尚為現行法秩序所未能完全容許，仍牴觸規範秩序，為前揭行為，應值非難；另被告丁○○、乙○○、丙○○均明知所僱用之女子為大陸地區女子，竟仍使該等女子在臺灣地區從事未經許可之工作，亦可能影響臺灣地區就業勞工之權益，而有危臺灣地區安全與社會秩序之保護，此等行為同不可取。
㈡惟再考量前揭司法院大法官解釋第666號解釋理由書所闡明
之旨，其中亦明確表示：「為貫徹維護國民健康與善良風俗之立法目的......行政機關......或採行其他有效管理措施。為防止性交易活動影響第三人之權益，或避免性交易活動侵害其他重要公益，而有限制性交易行為之必要時，得以法律或授權訂定法規命令，為合理明確之管制或處罰規定。凡此尚須相當時間審慎規劃，系爭規定應自本解釋公布之日起至遲於二年屆滿時，失其效力」等意旨，該解釋之釋憲標的雖為先前社會秩序維護法第80條第1項第1款，但就禁止性交易之目的同一，足見刑法規制意圖營利而容留、媒介女子與他人性交易者，係期以此保護同一法益，而以刑罰手段限制促使性交易流動之媒介犯行。準此，有對價之性行為及其容留、媒介之處罰（下述含有對價之媒介猥褻行為），本於上開解釋理由書所載立場出發，「媒介或容留性交易」之活動，與公益、其他基本權或有所衝突之處，惟「性交易」、「媒介或容留性交易」本身未經國家中央或地方立法或行政機關之確認，也致使上開兩者之行為，均未有其他阻卻違法事由，而仍然分別有行政責任及刑罰可罰性。準此，參酌因中央或地方之立法或行政機關未循上開大法官解釋意旨予以即時「審慎規劃」，致使如本案之被告行為仍有刑罰適用之法秩序情形。
㈢綜上，並本於刑罰之一般預防及特別預防目的，考量被告等
人犯後均坦承犯行，非無悔意，並兼衡彼等犯罪之動機、目的、手段，及被告丁○○自陳高中畢業，家庭經濟狀況為小康；被告甲○○自陳高中肄業，家庭經濟狀況為勉持、身體健康狀況為慢性腎衰竭（見被告甲○○及其辯護人陳報狀檢附祐民醫院診斷證明書）；被告丙○○自陳高職畢業，家庭經濟狀況為小康；被告乙○○為高職畢業暨自陳以計程車載客為生等智識程度及生活狀況【上開分別見偵字卷第15523號（卷一）第9頁、第43頁、第60頁受詢問人欄位、本院卷卷附個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、本院卷卷附104年10月2日刑事答辯狀】、素行等一切情狀，特別考慮被告
4人犯行之期間（持續期間、終止之情形）、僱用及容留之人數、行為種類、以及彼等於本案犯行之後迄本院裁判時，並沒有再涉入其他刑事案件經追訴、審判有罪之情形，此有被告4人之臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國前案簡列表、出入監紀錄表各1份（共計12份）可參，且被告行為迄今已有一段時日，特予考量前揭特別預防之必要性等刑罰目的，分別量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，期使被告等4人尊重法秩序，節制自己行為。
十、按被告4人行為後，刑法第38條業經修正為：違禁物，不問
一屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物
或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另刑法第38條之1第1項、第3項、第5項經增訂為：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。另外，刑法第38條之2第3項亦新增：宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。且依新修正刑法第2條第2項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。上開條文並均於105年7月1日公布施行。是本案關於是否沒收及其依據者，應適用105年7月1日後之刑法（且無新舊法比較有利或不利之疑義），先予指明。經查：
㈠被告4人經警方查獲當時，尚扣得如附表壹至叁所示之物品
，分別屬被告丁○○、甲○○、丙○○所有之物品。惟該等物品，未經公訴意旨併為聲請沒收。且查：
1.附表壹所示編號1「帳冊」（「帳冊」名稱係引用卷載扣押名稱，並非已經客觀釋明為何記帳情形），未據公訴意旨指出與本案之關連性，且未能客觀釋明屬被告等人上開犯罪所用之物，難以逕自沒收。附表壹編號2至7扣得之物，同未據客觀釋明與本案之關聯性及沒收定性、關聯性、必要性，是同不宣告沒收，併予指明。
2.附表貳編號1、2固可推論應屬犯罪所用之物，惟該等物品既屬衛生用品，為市面上常見可得購買之個人隱私用物，認無特予由國家機關人員傳遞、戒護、收送執行沒收之必要；其餘「帳冊」及行動電話，本諸上開同一事由，認亦無宣告沒收之基礎。且為避免分別執行情形而顯有礙公益資源（因部分沒收、部分不沒收之區分情形），考量刑法上之重要性，均認無沒收之必要。
3.至附表參所示各該物品，與前揭附表編號壹、貳多有相同之處，本諸同一理由，均不另為宣告沒收。
4.此外，上開扣案除現金以外之物，縱然與本案確實有所關聯，但考量被告行為時迄今已久；而本案相關犯罪事實，無非本於經濟誘因出發，應有相當密集客源、聯絡方式遂行其犯行，則該等物品既經扣案迄今已久，諒無將來持用以再犯之虞，考慮前揭「過苛條款」及執行公益資源之節省（即調查之程序、執行分別沒收或不沒收之耗費及實益），同均不予宣告沒收。
㈡本件被告等人固有如事實及理由欄二、所載相關概括各次犯
罪所得，事證雖可認合於前揭構成要件之「意圖營利」，但起訴意旨並未指明相關實際時間、次數、客人數量，縱令估算，亦無相當之基礎，同難以直接推認鉅額金額，更無法認與扣案之現金相當。並參酌被告等人倘若再經開啟相關沒收、追徵調查程序，其手段與目的關聯薄弱且不符比例，對於被告等人不法行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，足認無刑法上重要性，且為免過度耗費公益資源，爰不另予調查或宣告追徵。
十、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，
二臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款、第83條第
1項、刑法第11條前段、第231條第1項前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項但書，逕以簡易判決處刑如主文。
十、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀
三，上訴於本院合議庭。中華民國105年11月25日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官林瑞芬中華民國105年11月29日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條違反第15條第4款或第5款規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。
意圖營利而違反第15條第5款規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前二項之罪者，除處罰行為人外，對該法人或自然人併科以前二項所定之罰金。但法人之代表人或自然人對於違反之發生，已盡力為防止行為者，不在此限。
附表壹（即起訴書犯罪事實二、本院事實及理由欄二、㈠所示該次查獲之扣案物品，均為被告丁○○所有）：
┌──┬─────────┬────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼─────────┼────┤│1.│帳冊│3本│├──┼─────────┼────┤│2.│電話簿│1本│├──┼─────────┼────┤│3.│名片│2張│├──┼─────────┼────┤│4.│行動電話│2支│├──┼─────────┼────┤│5.│現金│15000元││││（於103││││年8月20││││日均入國││││庫保管）│├──┼─────────┼────┤│6.│租賃契約│8本│├──┼─────────┼────┤│7.│桌曆│1本│└──┴─────────┴────┘附表貳（即起訴書犯罪事實四、本院事實及理由欄二、㈢所示該次查獲之扣案物品，均為被告甲○○所有）：
┌──┬─────────┬────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼─────────┼────┤│1.│衛生套│4個│├──┼─────────┼────┤│2.│保險套（已使用）│1個│├──┼─────────┼────┤│3.│帳冊│22張│├──┼─────────┼────┤│4.│行動電話│3支│└──┴─────────┴────┘附表叁（即起訴書犯罪事實五、本院事實及理由欄二、㈣所示該次查獲之扣案物品，均為被告丙○○所有）：
┌──┬─────────┬────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼─────────┼────┤│1.│現金│63400元││││（於103││││年8月20││││日均入國││││庫保管）│├──┼─────────┼────┤│2.│電話本│1本│├──┼─────────┼────┤│3.│帳冊│1本│├──┼─────────┼────┤│4.│保險套│9個│├──┼─────────┼────┤│5.│潤滑油│1個│└──┴─────────┴────┘