最高法院108年度台上字第3801號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第3801號刑事判決

裁判日期：民國108年11月07日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決108年度台上字第3801號上訴人 王宗祐 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月3日第二審判決（108年度上訴字第1388號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第27829號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人王宗祐上訴意旨略稱：㈠原審既認上訴人自白犯罪，並供述槍、彈來源為 康嘉宏 、潘
孟佑，康嘉宏、 潘孟佑 ，合乎槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，但卻僅依該條前段之規定減輕其刑，而未宣告免除其刑，有適用法則不當之違法。
㈡原判決認上訴人本案所犯為販賣槍彈未遂罪，對社會治安危
害很大，且另因施用第二級毒品罪經法院判處有期徒刑3月，於民國108年3月14日易科罰金執行完畢，不得宣告緩刑。然查上訴人係於107年10月1日凌晨施用第二級毒品甲基安非他命，而本案上訴人係於同日14時50分被查獲槍彈，2案之犯罪時間均為同日，與刑法第74條第1項第2款所規定「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之宣告緩刑要件相符合，原審未宣告緩刑，亦有證據調查未盡及適用法則不當之違法云云。
三、惟查本件原審審理結果，認定上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪刑之判決（處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣50,000元，並宣告沒收），已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存資料可資覆按。
四、犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，固為同條例第18條第4項前段所明定，惟究應減輕或免除其刑，事實審法院有自由裁量之權，本件原判決已說明上訴人所犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪部分，應依上開規定減輕其刑之理由（見原判決第5頁倒數第3行至第6頁第5行），原判決既認依上訴人之犯罪情狀，僅應減輕其刑，自毋庸說明不予免除其刑之理由，原判決未予說明，難謂有何理由不備或適用法則不當之違法。
五、刑法第74條第1項第1款規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」依此規定，判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於緩刑條件。至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已因故意犯罪受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。
原判決說明上訴人本案所犯為販賣槍彈未遂罪，對社會治安危害很大，且其因施用第二級毒品罪，經法院判處有期徒刑
3月，有臺灣高等法院被告前科紀錄表可按，不得宣告緩刑等語（見原判決第7頁第4至7行）。經查其前案即臺灣臺中地方法院107年度沙簡字708號判決（附於本院卷），上訴人施用第二級毒品之時間係107年10月1日凌晨，法院判刑時間係同年12月22日，其既於本案原審法院判決（108年
9月3日）前既已經受有期徒刑以上刑之宣告，依上揭規定，即不合於緩刑條件，則原判決敘述本案不得宣告緩刑，難認有何證據調查未盡或適用法則不當之違法。
六、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年11月7日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月13日