臺灣高等法院108年度上易字第1074號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1074號民事判決

裁判日期：民國108年12月31日

裁判案由：履行協議等

臺灣高等法院民事判決
108年度上易字第1074號上訴人臺北市體育總會射擊運動協會法定代理人 林克謨 備位被告臺北市體育總會法定代理人 呂威震 共同訴訟代理人 陳士綱 律師複代理人 許書豪 律師
李欣芫 律師被上訴人 馬永生 上列當事人間請求履行協議等事件，上訴人對於中華民國108年7
月5日臺灣臺北地方法院107年度訴字第2349號第一審判決提起上訴，被上訴人並減縮備位聲明，本院於108年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人臺北市體育總會射擊運動協會給付逾新臺幣壹拾萬捌仟參佰元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
臺北市體育總會射擊運動協會其餘上訴駁回。
被上訴人備位之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十，餘由臺北市體育總會射擊運動協會負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，倘二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法可相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，且在備位訴訟之當事人亦已應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，當非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號判決意旨參照）。於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位原告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，上訴審若認先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判。查被上訴人於原審提起主觀預備合併之訴，先位請求上訴人給付新臺幣（下同）40萬6125元，並加計自民國108年4月27日起算之法定遲延利息（被上訴人先位之訴逾上開請求部分經原審駁回，未據其聲明不服，不在本院審理範圍，不予贅述）；備位請求臺北市體育總會（下稱體育總會）應給付150萬元，並加計自108年4月10日民事聲請狀繕本送達翌日起算之利息（見原審卷第384頁）。上訴人對原審所為其上開部分敗訴判決，提起上訴，被上訴人仍主張備位之訴，依前說明，其備位之訴應隨同移審繫屬於本院，故將體育總會列為備位被告。又被上訴人於本院審理時，減縮備位聲明為請求體育總會給付40萬6125元本息（見本院卷第158頁），合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，應予准許，均合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人與伊於106年12月11日簽訂新北市○○區○○00號「林口頂福靶場」（下稱系爭靶場）之合作管理協議書（下稱系爭協議），委託伊經營管理系爭靶場，約定期限自107年1月1日起至同年4月30日，並再續約3年，伊除須負擔靶場租金、提供15萬元擔保支票（下稱擔保支票），另應維護設施、提供場地予相關射擊比賽及訓練使用。惟上訴人未將系爭靶場交予伊，自應負遲延給付之損害賠償責任。
經伊以起訴狀催告其交付靶場，其迄未履行，伊乃於108年3月22日言詞辯論期日解除該約。縱認系爭靶場為體育總會所有，交由上訴人代為處理經營合作相關事宜，伊亦於107年1月18日催告體育總會履行而未履行，而於108年3月22日解除契約。爰依系爭協議、給付遲延損害賠償法律關係，先位求為命上訴人賠償伊因其遲延給付所受15個月營業損失共40萬6125元本息；備位請求體育總會如數給付之判決。先位之訴答辯聲明：上訴駁回。備位之訴聲明減縮為：體育總會應給付伊40萬6125元，並加計自108年4月10日民事聲請狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、上訴人則以：伊自106年1月1日起與訴外人臺北市射擊協會簽立合作管理協議書，共同合作管理系爭靶場，再由臺北市射擊協會委託第三人管理，被上訴人非系爭協議之當事人，無權依該協議請求伊履行。且系爭協議須經體育總會理監事會議審議通過始能成立。被上訴人復未依系爭協議第1條後段約定交付擔保支票，伊於107年1月1日前依系爭協議第3條反面解釋決議收回系爭靶場經營權，並交予訴外人 鄒國華 經營管理，該協議已終止而失效，被上訴人不得對伊請求營業利益損害賠償。況系爭協議已於107年4月30日屆期失效，被上訴人至多得請求4個月之營業利益損失等語，資為抗辯。
上訴聲明：（一）原判決不利於伊部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。體育總會則抗辯：伊非系爭協議之契約當事人，被上訴人不得請求伊履行等語。
並答辯聲明：被上訴人備位之訴駁回。
三、查體育總會將其所有系爭靶場委託上訴人經營管理，林克謨原為體育總會秘書長，現為上訴人理事長，系爭靶場自106年迄今均由鄒國華管理等情，為兩造所不爭執，並有授權書、臺北市政府107年7月24日函附上訴人設立登記資料、體育總會107年10月1日函、租約、合作管理協議書，及證人即106年12月系爭協議書簽署時臺北市射擊協會登記負責人 莊連 得、鄒國華證詞可證（見原審卷第41、153、155、171、193、289、320、325至345頁，本院卷第53頁），堪信為真實。
四、又被上訴人主張：上訴人簽立系爭協議委託伊經營管理系爭靶場，約定期限自107年1月1日起至同年4月30日，並再續約3年，經伊催告迄未交付系爭靶場，自應賠償伊遲延給付所受營業損失共40萬6125元本息等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
（一）關於系爭協議之契約當事人：
1.上訴人雖抗辯：伊自106年1月1日起即與臺北市射擊協會簽立靶場合作管理協議書，臺北市射擊協會另行委託被上訴人管理系爭靶場，被上訴人並非系爭協議之當事人云云。惟查，系爭協議記載當事人有甲（即上訴人）、乙（即臺北市射擊協會）、丙（即被上訴人）三方。前言記載：經體育總會理事會通過，將系爭靶場授權予秘書長即上訴人理事長林克謨代為營運管理，臺北市射擊協會在系爭靶場有獨立槍庫（下稱系爭槍庫），經上訴人及臺北市射擊協會協商後同意維持現狀，共同合作管理系爭靶場等語（見原審卷第23頁），足見上訴人及臺北市射擊協會係共同合作管理系爭靶場。又第1條約定：「…自107年1月1日起，甲、乙雙方同意合作，為推展全民射擊運動及培訓年輕選手為國爭光，攜手合作，同意委託馬永生先生（以下簡稱丙方）負責靶場經營，槍庫暨槍枝之管理。丙方應提供新台幣15萬元支票以做擔保（二個月的租金，若丙方未依約支付土地租金時，甲方始可兌現支票以支付租金、擔保金支票影本…」、第2條約定：「…在合約期限內非經甲、
乙、丙參方協商同意，甲方不得收回靶場經營管理權」、第3條約定：「目前靶場土地租賃合約期滿後，同意由甲、丙方聯合與地主簽署續約。該靶場土地之地上建物與資材設備無條件由丙方接手使用（甲方所有靶槍除外），庫存泥盤、子彈盤點後，由丙方向甲方購買。土地租約期滿後，甲方應退還丙方所提供之新台幣15萬元支票擔保金；重新續約時由甲、丙方各半負擔保證金。甲方在丙方無違反本協議1~11條情況下，不得主張收回靶場經營權，且本協議期滿前3個月，雙方無意見下視同自動延續續約3年。
丙方依照本協議初期投資約新台幣50萬，如果甲方違約要求解約，須賠償丙方新台幣50萬元；現場庫存靶材（泥盤、子彈）另計」、第4條約定：「依照頂福靶場的管理方法，委託丙方負責現場之營運管理。現場作業等設施維護，由受託人丙方自行吸收處理（自負盈虧）」、第5條約定：「合作管理期間，受託人丙方接手現場運營作管理，除妥善保管使用現有設備外，另投入靶機的維護或更新…」、第7條約定：「槍庫、彈藥庫的盤點與管理。一、甲、乙、丙三方約定106年12月31日進行子彈、泥盤盤點，交予受託人丙方負責管理…二、其他委員會暨協會繳交槍庫使用費，每間每月新台幣壹萬伍千元整，亦交由丙方作為靶場營運費用」、第8條約定：「丙方負責靶場現場運營管理，應配合甲方於合約期間內，提供靶場現場場地舉辦…。若有結餘應提撥一定比例，修繕維護靶場之相關設施」、第9條約定：「無違反運動槍枝管理條例之函文，甲方需配合用印。本合作協議若有不清楚部分，經由甲、
乙、丙三方協商修增條文…」、第10條約定：「本合作案參方如有爭議牽涉訴訟時，參方同意以"臺北市地方法院"為本案訴訟仲裁機構。」、第11條約定：「本協議一式陸份，甲、乙、丙三方各執貳份」（見原審卷第23至27頁），已約明上訴人及臺北市射擊協會同意共同委託被上訴人負責系爭靶場及槍庫之經營管理，並記載三方各自享有負擔之權利義務，分別在立協議書人欄用印。
2.且證人 莊連得 證稱：臺北市射擊協會在系爭靶場有獨立之系爭槍庫，向來均與上訴人委託管理靶場之人簽約以管理槍庫；伊原不認識被上訴人，是被上訴人告知上訴人要將靶場交給其管理，伊也同意其等商議好後，將系爭槍庫交給被上訴人管理；以前與林克謨談簽約事宜，本件是由被上訴人與伊談，且協議書交給伊時，被上訴人與上訴人都已蓋章，所以伊也在上面蓋章；系爭協議非約定由上訴人委託臺北市射擊協會管理靶場，臺北市射擊協會沒有要管理靶場，而係由管理靶場的人負責管理系爭槍庫等語（見原審卷第288至290頁）。 佐以 證人鄒國華與上訴人、臺北市射擊協會簽立之合作管理協議書亦記載上訴人、臺北市射擊協會共同委託鄒國華負責靶場及倉庫暨槍枝之管理，鄒國華證稱系爭靶場及槍庫自106年1月1日迄今均由其管理經營等語（見原審卷第320、321、329頁）。足見上訴人、臺北市射擊協會均為系爭協議之當事人，共同委託被上訴人管理系爭靶場及槍庫，而非僅由上訴人與臺北市射擊協會簽立該協議，再由臺北市射擊協會另行委託被上訴人管理系爭靶場。上訴人是項抗辯，自不足採。
3.據上，堪認被上訴人為系爭協議之契約當事人，上訴人自應受該協議之拘束，有將系爭靶場交由被上訴人經營管理之義務。
（二）關於系爭協議之效力：
1.上訴人抗辯：被上訴人未依系爭協議第1條交付擔保支票，且該協議須經由體育總會理監事會議審議通過始能成立云云。查系爭協議第1條後段固約定被上訴人應提供擔保支票，惟未約定交付該支票及經體育總會理監事會議審議通過始能成立，況體育總會出具授權書將系爭靶場委託上訴人管理（見原審卷第41頁），兩造復不爭執林克謨為體育總會秘書長及上訴人理事長（見本院卷第53頁），足見林克謨有權以上訴人名義委任被上訴人經營管理系爭靶場，系爭協議已有效成立，不得據被上訴人未交付擔保支票，或未經體育總會理監事會議審議通過認系爭協議不成立。
2.上訴人抗辯被上訴人未依約交付擔保支票， 伊業 於107年1
月1日前決議收回系爭靶場經營權，系爭協議已終止而失其效力云云。查系爭協議第3條約定：「甲方（即上訴人）在丙方（即被上訴人）無違反本協議1~11條情況下，不得主張收回靶場經營權」，係表明上訴人不得任意收回靶場經營權，尚難謂被上訴人無可歸責事由時，上訴人亦得逕行收回系爭靶場經營權。又上訴人抗辯被上訴人未交付擔保支票乙節，固與被上訴人於原審陳稱：系爭協議拿回來後，支票忘記交給上訴人，只有把合約交給上訴人等語（見原審卷第171頁）相符。惟系爭協議第1條已記載擔保金支票影本如附件二，並有支票影本附卷為憑（見原審卷第23、33頁），證人莊連得所保管之協議書亦附有擔保支票影本（見原審卷第291、303頁）。堪信被上訴人主張係以整份契約連同支票拿去給莊連得蓋章等語，要非無據。且證人鄒國華證稱：106年底林克謨打電話告以12月28日要點交系爭靶場，讓被上訴人接管，伊馬上打電話給莊連得，問被上訴人不是臺北市射擊協會會員，如何代表該協會，不然要召開理監事會議同意，嗣於（107年）1月1日即決議由伊繼續管理靶場，同年4月12日簽約等語（見原審卷第320頁）。佐以被上訴人於107年1月18日發函催告上訴人交付系爭靶場，有中壢郵局第158號存證信函可據（見原審卷第35、37頁），及上訴人自承：林克謨於被上訴人收到合約後，表示不會將系爭靶場交給被上訴人經營，並於107年1月1日前決定收回其經營權，轉由鄒國華經營管理等語（見本院卷第110頁），暨上訴人從未催告被上訴人交付擔保支票等情。足見被上訴人前已交付擔保支票及系爭協議書予上訴人及莊連得用印，暨上訴人因鄒國華異議，而將擔保支票連同協議書交還被上訴人，且表示不會交其經營，於107年1月1日前決議交鄒國華繼續管理，自難認被上訴人未再交付擔保支票有可歸責之處，上訴人抗辯其得依系爭協議第3條終止系爭協議，收回經營權云云，自無足取。
（三）關於被上訴人請求給付遲延之損害賠償：
1.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第229條第1項、第231條第1項、第216條分別定有明文。所謂所失利益，係指債權人應能取得之財產，因債務人之違約致無從取得。
2.查系爭協議第1條約定上訴人及臺北市射擊協會自107年1月1日起委託被上訴人經營系爭靶場，屬給付有確定期限約定，上訴人未於是日將系爭靶場交予被上訴人經營，構成給付遲延，被上訴人自得依民法第231條第1項規定請求其賠償損害。又系爭協議第2條約定以上訴人與地主租約期限即同年4月30日為期限；第3條後段並約定：「…且本協議期滿前3個月，雙方無意見下視同自動延續續約3年」。上訴人於107年1月1日前即決定將系爭靶場交予鄒國華管理，系爭協議交還被上訴人後，林克謨並已表示不會將靶場交給被上訴人經營，業如前述，則上訴人抗辯：系爭協議因上訴人不欲續約而未自動展延3年等語，要非無據。又如上訴人履行系爭協議，依通常情形，被上訴人應可取得系爭靶場至該協議屆滿日即107年4月30日之營業淨利，自屬被上訴人因上訴人遲延給付之所失利益，二者間具有相當因果關係。被上訴人僅可請求自107年1月1日起至同年4月30日止間所失利益之賠償，亦為其所不爭（見本院卷第111頁）。又證人鄒國華證稱：系爭靶場收費方式為會員價25發子彈收455元，非會員則是25發子彈及教練費共收700元，平均1個年度使用12至15萬發子彈；管理系爭靶場的成本開銷為每個月租金8萬2000元、電話費3300元、人事費（守夜）4萬元、教練費3萬5000元、會計人員3萬元、工作人員3萬元、水電費1萬元、靶場保全管理2500元等語（見原審卷第320、321頁），以此計算系爭靶場每月子彈收入平均為25萬9875元【每發子彈平均價格為23.1元：（455元+700元）/（25+25）發（子彈單位）＝23.1元；1年平均使用135,000發子彈：（120,000+150,000）發/2=135,000發；子彈收入共23.1元×135,000發＝3,118,500元；3,118,500元/12月=259,875元】，每月支出為23萬2800元【租金82,000元＋電話費3,300元＋人事費（守夜）40,000元＋教練費35,000元＋會計人員薪資30,000元＋工作人員薪資30,000元＋水電費10,000元＋靶場保全管理費2,500元＝232,800元】，故每月可得利潤為2萬7075元，兩造對前開計算方式及金額均不爭執（見本院卷第53頁）。則被上訴人請求上訴人賠償其自107年1月1日起至同年4月30日止，共4個月因未能經營系爭靶場所失利益為10萬8300元（27,075元×4月=108,300元），為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。至系爭協議是否解除則不影響被上訴人得否請求上訴人給付遲延損害賠償。
五、又觀諸系爭協議所載之甲乙丙三方及立協議書人欄記載締約人均無體育總會，且亦無上訴人或臺北市射擊協會代理體育總會簽署之相關記載，自難認體育總會為系爭協議之締約人。則被上訴人備位主張體育總會未依系爭協議履行契約，應負給付遲延之損害賠償責任云云，自無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人先位依據給付遲延損害賠償之法律關係，請求上訴人給付10萬8300元，並加計自108年4月10日民事聲請狀繕本送達（送達證書見原審卷第379頁）翌日即108年4月27日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人備位請求體育總會給付逾上開金額部分，亦屬無據，不應准許，爰由本院就此部分判決如主文第四項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人備位之訴為無理由，判決如主文。
中華民國108年12月31日
民事第二十四庭
審判長法官周舒雁
法官周群翔法官沈佳宜正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國108年12月31日
書記官蕭麗珍