裁判字號：臺灣高等法院108年抗字第2103號刑事裁定
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定108年度抗字第2103號抗告人即受刑人 顏成 助000000000000000000000000000000000000000000000000上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國108年11月18日裁定（108年度聲字第3859號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
顏成助 犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人顏成助因違反毒品危害防制條例案件，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑確定在案，有各該案號刑事判決、刑事簡易判決、本院被告前案紀錄表及執行案件資料表等附卷可稽。又受刑人所犯如附表編號1至2、6至9、10至12，及編號13、14、17，與編號15至16所示之罪，分別經原審法院以106年度審簡字第1500號（編號1至2）、本院以107年度上訴字第2459號（編號6至9）、最高法院以108年度台上字第2179號（編號10至12）、原審法院以107年度訴字第1193號（編號13、14、17及編號15至16）刑事判決定其應執行刑為有期徒刑10月、1年、1年4月、7月、1年確定。另如附表編號3、5、10至12、15、16所示之罪所處之刑不得易科罰金，餘則為得易科罰金之罪，依刑法第50條規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定之。茲受刑人業已請求檢察官就如附表所示17罪向法院提出定應執行刑之聲請，有受刑人民國108年9月9日定刑聲請切結書在卷為憑。再定受刑人應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至17所示各罪宣告刑之總和（有期徒刑8年1月）；亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至2、6至9、10至12，及編號13、14、17，與編號15至16所示之罪所定之執行刑，加計附表編號3、4、5所示各罪所定之刑之總和（有期徒刑6年6月）。準此，檢察官以原審法院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，原審審核認聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定受刑人所犯如附表所示之罪，所處如附表所載之刑，應執行有期徒刑6年4月云云。
二、抗告意旨略以：
(一)於律法刪除後，實施一罪一罰，為避免因案件於程序上之先後起訴、審判而影響其權益及司法公平性之實觀，雖依法規儆懲，然於定應執行刑或審核數罪併罰定其執行刑時，應視行為人所犯數罪之犯罪而定，苟其犯罪類型、手段、動機，需抱以寬憫適法之心作為較合乎公平、期免神聖律法失衡，淪以刑輕法重而不墜，法院就併合處罰之數有期徒刑，當應酌定較低之執行刑，以求允當。
(二)原審合併定其應執行刑為有期徒刑6年4月，從形式上觀察，固未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟受刑人正值壯年，家庭美滿，又於社會上從事汽車修理之正當職業，請給予受刑人1個改過自新機會，重新酌定等語。
三、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第50條第1項、第2項、第53條、第51條第5款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。是於併合處罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯數罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機，其犯罪類型相同、行為態樣、手段、動機相似者，於併合處罰時，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。
四、經查：
(一)受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有原審法院106年度審簡字第1500號刑事簡易判決、106年度審訴字第2054號刑事判決、107年度審訴字第710號刑事判決、107年度審訴字第746號刑事判決、107年度訴字第1193號刑事判決、本院107年度上訴字第2459號刑事判決、最高法院108年度台上字第2179號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可按。再受刑人所犯上開各罪中，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（附表編號1至2、4、6至9、13至14、17），復有不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（附表編號3、5、10至12、15至16），雖已合於刑法第50條第1項但書規定，惟受刑人已請求檢察官聲請定其應執行刑，有「定刑聲請切結書」附卷可憑，自應依據刑法第50條第2項規定，依同法第51條規定定其應執行刑。
(二)原審就受刑人所犯如附表所示之罪，以各該罪之宣告刑為基礎，以最長期宣告刑有期徒刑8月為下限，以宣告刑總和有期徒刑8年1月為上限，裁定受刑人應執行有期徒刑6年4月，固未逾越刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限。然觀諸受刑人所犯如附表編號1、2、4、6至9、13、14、17所示之罪均係施用第二級毒品罪，如附表編號3、10至12、
15、16所示之罪則均為施用第一級毒品罪，均屬施用毒品類型之犯罪，而如附表編號5所示之罪則為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；且其施用毒品時間為自106年4月24日起至106年12月27日止，犯罪時間相距非遠，受刑人當有濫用毒品傾向，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪時間（106年8月1日某時起至106年8月4日21時45分為警查獲時止）亦在該段期間內；參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇，另受刑人施用毒品所為主要係戕害自身健康，持有第二級毒品純質淨重20公克以上亦未侵害他人法益，反社會性程度相對較低，是受刑人所犯如附表編號1至4、6至17所示各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相類，反社會性程度較低；所犯如附表編號5所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，雖非屬施用毒品類型之犯罪，但亦屬與毒品相關之犯罪，是於併合處罰時，責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。原審定受刑人應執行有期徒刑6年4月，幾乎已達本件定應執行刑之內部性界限上限【按(1)如附表編號1至2所示之罪曾經原審法院以106年度審簡字第1500號判決應執行有期徒刑10月確定；(2)如附表編號6至9所示之罪曾經原審法院以107年度審訴字第746號判決應執行有期徒刑1年，嗣經本院以107年度上訴字第2459號判決上訴駁回確定；(3)如附表編號10至12所示之罪曾經原審法院以107年度審訴字第746號判決應執行有期徒刑1年4月，嗣經本院以107年度上訴字第2459號判決上訴駁回，再經最高法院以108年度台上字第2179號判決上訴駁回確定；(4)如附表編號13、1
4、17所示之罪曾經原審法院以107年度訴字第1193號判決應執行有期徒刑7月確定；(5)如附表編號15、16所示之罪曾經原審法院以107年度訴字第1193號判決應執行有期徒刑1年確定，是此時裁量所定之刑期不得較重於前定各執行刑（有期徒刑10月、1年、1年4月、7月、1年）加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑8月、6月、7月）總和有期徒刑6年6月】，復未說明理由，則原審有無考量受刑人所犯數罪反應出之人格特性，並權衡審酌其責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，在符合比例原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權內部抽象價值要求界限之支配為適當裁量，非無疑義，難謂妥適。是受刑人認原裁定定其應執行有期徒刑6年4月過重，提起抗告而指摘原裁定不當，非無理由。另原裁定引用檢察官聲請書附表，未將聲請書附表編號11、12所示犯罪時間予以更正，亦稍有未洽。
(三)原裁定既有上開不當，即屬無可維持，應由本院撤銷，且為免發回原裁定法院重新裁定徒增司法資源之耗費，爰由本院自為裁定。茲檢察官聲請就如附表所示之罪合併定受刑人應執行之刑，於法尚無不合，經衡酌受刑人所犯如附表編號1至4、6至17所示之罪均屬施用毒品類型之犯罪（如附表編號
1、2、4、6至9、13、14、17所示之罪均為施用第二級毒品罪；如附表編號3、10至12、15、16所示之罪則均為施用第一級毒品罪），如附表編號5所示之罪則為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；且其施用毒品時間為自106年4月24日起至106年12月27日止，犯罪時間相距非遠，受刑人當有濫用毒品傾向，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪時間（106年8月1日某時起至106年8月4日21時45分為警查獲時止）亦在該段期間內；參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇，另受刑人施用毒品所為主要係戕害自身健康，持有第二級毒品純質淨重20公克以上亦未侵害他人法益，反社會性程度相對較低，是受刑人所犯如附表編號1至4、6至17所示各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相類，反社會性程度相對較低；所犯如附表編號5所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，雖非屬施用毒品類型之犯罪，但亦屬與毒品相關之犯罪，是於併合處罰時，責任非難重複之程度較高，而為整體非難評價後，定受刑人應執行刑如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第2項、第51條第5款、第53條，裁定如主文。
中華民國108年12月31日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官朱倩儀中華民國108年12月31日附表編號123罪名毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）宣告刑有期徒刑6月有期徒刑6月有期徒刑8月犯罪日期民國106年4月24日106年5月3日106年6月15日偵查機關年度案號臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第4022號等臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第4022號等臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第5617號最後事實審法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號106年度審簡字第1500號106年度審簡字第1500號106年度審訴字第2054號判決日期106年12月29日106年12月29日107年3月15日確定判決法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號106年度審簡字第1500號106年度審簡字第1500號106年度審訴字第2054號確定日期107年2月2日107年2月2日107年4月18日是否為得易科罰金之案件是是否是否為得易服社會勞動之案件是是否備註臺灣新北地方檢察署107年度執字第3471號臺灣新北地方檢察署107年度執字第3471號臺灣新北地方檢察署107年度執字第7042號編號1至2曾經臺灣新北地方法院以106年度審簡字第1500號判決應執行有期徒刑10月確定編號456罪名毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）毒品危害防制條例（持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪）毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）宣告刑有期徒刑6月有期徒刑7月有期徒刑4月犯罪日期106年6月15日106年8月1日某時起至106年8月4日21時45分為警查獲止（聲請書附表略載為106年8月1日至106年8月4日為警查獲止）106年8月25日偵查機關年度案號臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第5617號臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第204號臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第7897號等最後事實審法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣高等法院案號106年度審訴字第2054號107年度審訴字第710號107年度上訴字第2459號判決日期107年3月15日107年5月31日107年9月26日確定判決法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣高等法院案號106年度審訴字第2054號107年度審訴字第710號107年度上訴字第2459號確定日期107年4月18日107年7月3日107年9月26日是否為得易科罰金之案件是否是是否為得易服社會勞動之案件是否是備註臺灣新北地方檢察署107年度執字第7043號臺灣新北地方檢察署107年度執字第11619號臺灣新北地方檢察署108年度執字第10713號編號6至9曾經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第746號判決應執行有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院以107年度上訴字第2459號判決上訴駁回確定編號789罪名毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）宣告刑有期徒刑4月有期徒刑5月有期徒刑5月犯罪日期106年9月1日106年9月8日凌晨2時許為警採尿前26小時內某時許106年10月4日偵查機關年度案號臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第7897號等臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7897號等臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第7897號等最後事實審法院臺灣高等法院臺灣高等法院臺灣高等法院案號107年度上訴字第2459號107年度上訴字第2459號107年度上訴字第2459號判決日期107年9月26日107年9月26日107年9月26日確定判決法院臺灣高等法院臺灣高等法院臺灣高等法院案號107年度上訴字第2459號107年度上訴字第2459號107年度上訴字第2459號確定日期107年9月26日107年9月26日107年9月26日是否為得易科罰金之案件是是是是否為得易服社會勞動之案件是是是備註臺灣新北地方檢察署108年度執字第10713號臺灣新北地方檢察署108年度執字第10713號臺灣新北地方檢察署108年度執字第10713號編號6至9曾經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第746號判決應執行有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院以107年度上訴字第2459號判決上訴駁回確定編號101112罪名毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）宣告刑有期徒刑7月有期徒刑7月有期徒刑8月犯罪日期106年8月25日106年9月8日（聲請書附表誤載為106年9月1日）106年9月1日（聲請書附表誤載為106年9月8日）偵查機關年度案號臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第7897號等臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7897號等臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第7897號等最後事實審法院臺灣高等法院臺灣高等法院臺灣高等法院案號107年度上訴字第2459號107年度上訴字第2459號107年度上訴字第2459號判決日期107年9月26日107年9月26日107年9月26日確定判決法院最高法院最高法院最高法院案號108年度台上字第2179號108年度台上字第2179號108年度台上字第2179號確定日期108年7月3日108年7月3日108年7月3日是否為得易科罰金之案件否否否是否為得易服社會勞動之案件否否否備註臺灣新北地方檢察署108年度執字第10714號臺灣新北地方檢察署108年度執字第10714號臺灣新北地方檢察署108年度執字第10714號編號10至12曾經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第746號判決應執行有期徒刑1年4月，嗣經臺灣高等法院以107年度上訴字第2459號判決上訴駁回，再經最高法院以108年度台上字第2179號判決上訴駁回確定編號131415罪名毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）宣告刑有期徒刑3月有期徒刑3月有期徒刑7月犯罪日期106年12月10日106年12月27日106年10月12日偵查機關年度案號臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第638號等臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第638號等臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第638號等最後事實審法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號107年度訴字第1193號107年度訴字第1193號107年度訴字第1193號判決日期108年2月18日108年2月18日108年2月18日確定判決法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號107年度訴字第1193號107年度訴字第1193號107年度訴字第1193號確定日期108年5月14日108年5月14日108年7月18日是否為得易科罰金之案件是是否是否為得易服社會勞動之案件是是否備註臺灣新北地方檢察署108年度執字第7703號臺灣新北地方檢察署108年度執字第7703號臺灣新北地方檢察署108年度執字第11867號編號13、14、17曾經臺灣新北地方法院以107年度訴字第1193號判決應執行有期徒刑7月確定編號15、16曾經臺灣新北地方法院以107年度訴字第1193號判決應執行有期徒刑1年確定編號1617罪名毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）宣告刑有期徒刑7月有期徒刑4月犯罪日期106年12月10日106年10月12日偵查機關年度案號臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第638號等臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第638號等最後事實審法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號107年度訴字第1193號107年度訴字第1193號判決日期108年2月18日108年2月18日確定判決法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號107年度訴字第1193號107年度訴字第1193號確定日期108年7月18日108年7月18日是否為得易科罰金之案件否是是否為得易服社會勞動之案件否是備註臺灣新北地方檢察署108年度執字第11867號臺灣新北地方檢察署108年度執字第11866號編號15、16曾經臺灣新北地方法院以107年度訴字第1193號判決應執行有期徒刑1年確定編號13、14、17曾經臺灣新北地方法院以107年度訴字第1193號判決應執行有期徒刑7月確定