裁判字號：最高法院99年台上字第2720號刑事判決
裁判日期：民國99年05月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二七二０號上訴人甲○○
丙○○乙○○上列一人選任辯護人 任鳴鉅 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第五五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第二一八二六號、九十四年度偵緝字第八八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠關於乙○○部分，除共同被告丙○○之警詢及偵查自白外，別無其他積極證據證明，自不得以丙○○之自白，作為有罪判決之唯一證據。㈡丙○○之警詢及偵查筆錄均無證據能力。原判決援引大法官會議第五八二號解釋為理由，且認定丙○○之警詢陳述無證據能力。丙○○偵查中陳述雖經具結，但未予乙○○詰問之機會，亦無證據能力，原判決竟又認定丙○○於警詢及偵查中陳述有證據能力，其判決理由顯有矛盾。況丙○○於法院審理中以證人身分到庭陳述，已證述乙○○未有不法犯行，原判決不採該項證述，反而採信無證據能力之警詢及偵訊陳述，不唯理由不備，且採證違法。㈢甲○○並未供稱有向乙○○商借槍、彈，乙○○與人並無冤仇，無持有槍、彈報復之犯意，甲○○亦自承曾為幫派份子，調借槍、彈較容易，何需向乙○○商借，原判決未敘明乙○○有何犯罪意圖，逕認甲○○向乙○○商借槍、彈，違反經驗法則。㈣本件槍擊地點係甲○○因工程債務與人發生糾紛之地點，故警方鎖定犯罪嫌疑人為甲○○，又因甲○○與乙○○係舊識且交往頻繁，警方懷疑乙○○亦係幫派份子，於警詢時即要丙○○供述槍、彈係乙○○所提供，而丙○○因涉有其他案件，恐遭羈押，經警以不正方式取供而誣攀乙○○，業據丙○○於法院審理時證述甚明，足證丙○○之警詢及偵查中之供述出於利誘，不得為證據。復查統一超商之報案監視錄影帶因錄影畫面模糊而無法鑑定，警員 彭錚光 於法院審理時竟證稱將監視錄影帶影像做成照片及錄影帶，持以詢問線民，線民指稱係丙○○云云，何以專業鑑定機關無從鑑定，警員依線民指證卻能夠明確指證係丙○○所為，其判決理由已有矛盾，且該「線民」屬重要證人，原審就此重要證人未予傳證，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又報案錄音帶送請法務部調查局進行聲紋鑑定，認定兩者語音特徵相似率約百分之七十五，研判與丙○○本人聲音音質相同，惟何以特徵相似率為百分之七十五即可認定係出於同一人？其依據為何，鑑定證人 耿良才 亦未提出判定之專業證據，自不得僅以其個人主觀判定作為證據，原審此部分理由，亦有不備，有違背法令之虞云云。上訴人丙○○上訴意旨略以：原判決僅以丙○○於交保獲釋後，未於檢察官詢問時積極陳明遭警詐欺利誘之情，驟認定丙○○之警詢具任意性，然對司法警察取證時所使用不正方法之強制性是否延伸至檢察官偵訊時，仍未釐清，遽採為判決基礎，有違證據法則云云。上訴人甲○○上訴意旨略以：丙○○固曾於警、偵訊時自白，然於嗣後偵訊及第一審時，均否認犯案，復表示係受警方不正當取供而自白並誣攀其他共犯，其供述前後矛盾，又乏積極證據可佐，尚不得以此作為不利於甲○○之認定。原審未就丙○○警詢筆錄調查是否具有較可信之特別狀況，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查、亦未進行嚴格之證明程序云云。上訴人丙○○、甲○○上訴意旨另均以：㈠原審未就丙○○聲請將報案錄音帶另送聲紋比對鑑定部分為調查，僅引用第一審判決之內容，惟前開證據為認定事實及適用法律基礎之證據，事實審法院未再予調查，又未裁定駁回，顯有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。又甲○○於原審請求調閱其與丙○○之電話通聯紀錄，原審雖已向台灣大哥大股份有限公司函查，然該公司覆以已逾保存期限故無法提供等語後，原審未就此部分繼續調查，即與未經調查無異，屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡查 孫宗仰 於民國九十二年十二月十日遭槍擊後， 賴全林 旋即透過訴外人，於次日即與孫宗仰及甲○○達成和解，公訴人對此部分事實亦不爭執，則甲○○即無需要求丙○○於九十四年十二月十四日至賴全林公司處開槍示威洩憤，甲○○實無教唆丙○○犯本案之動機。原審就上情何以不足據為有利於甲○○之認定，未為合理之推斷、說明，顯然違反論理法則，亦有判決不備理由之違法事由。㈢本案並無扣案槍枝、槍枝取得來源、去向、錄影畫面等積極證據足資證明丙○○犯罪且為同案被告之共犯，原審竟為有罪之認定，顯有適用法則不當及認定事實未憑證據之違法云云。惟查原判決依憑丙○○於警詢、偵查時之自白，證人 向萬年 、彭錚光、耿良才之證言，案發現場扣得之子彈彈殼十顆及屋內採獲之彈頭銅包衣碎片六件、彈頭融化變形之鉛金屬五件，內政部警政署刑事警察局九十二年十二月三十一日刑鑑字第０九二０二四００二九號槍彈鑑定書，第一審法院九十三年度訴字第九八七號刑事判決，統一超商監視錄影帶，報案錄音帶，台北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單，法務部調查局九十五年六月二十八日調科參字第０九五００二九一九八０號聲紋鑑定報告書，第一審勘驗筆錄等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處甲○○、乙○○、丙○○共同未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（均累犯，甲○○、乙○○各處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣〈下同〉十萬元，丙○○處有期徒刑一年十月，併科罰金八萬元，併為相關從刑之諭知），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人等均矢口否認有何持有槍、彈恐嚇他人之犯行，甲○○辯稱：孫宗仰遭槍擊後，賴全林旋於翌日與伊及孫宗仰達成和解，雙方誤會冰釋，伊並無教唆丙○○開槍示威洩憤之必要及動機，丙○○於警詢及偵查中所言不實云云；乙○○辯稱：本案與伊無關，丙○○於警詢及偵查中所言不實云云；丙○○則辯稱：伊並無開槍恐嚇及在統一超商外撥打公用電話報案之行為，伊於警詢及偵查中之自白，與事實不符云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且：（一）、原判決除依憑丙○○於警詢、偵查時之自白外，尚有證人向萬年、彭錚光、耿良才之證言，案發現場扣得之子彈彈殼、彈頭銅包衣碎片、彈頭融化變形之鉛金屬，統一超商監視錄影帶，報案錄音帶，台北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單，法務部調查局九十五年六月二十八日調科參字第０九五００二九一九八０號聲紋鑑定報告書等證據，資以認定上訴人等之犯行。就丙○○於警詢、偵查時之陳述，如何具有證據能力，於警詢時所為之證述與審理中陳述不符，警詢陳述如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得為證據等情，原判決已詳述其理由，經核並無採證違法情形。又依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問（或經被告為反對詰問）之問題，此與在審判中應經交互詰問者不同。乙○○上訴意旨㈠㈡漫指原判決理由不備、採證違法云云，並非適法之第三審上訴理由。（二）、丙○○警詢筆錄，經第一審勘驗警詢錄音帶結果，並無遭警員以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供之情事，雖丙○○於審理時辯稱警員稱如伊承認本案，即不再移送吸毒部分，且警員稱承認不會有事，故伊於警詢時之自白，實係警員要求伊承認云云。原判決亦說明：丙○○曾有多次犯罪前科紀錄，並非初次犯罪之人，且係具有相當社會經驗之成年人，於為警查獲後，豈有僅因警員以施用毒品之輕罪相脅，要求其頂罪，即貿然同意，率爾承認而自陷於開槍恐嚇重罪之可能？因認其於警詢之自白，應係出於任意性，自有證據能力。又丙○○為警拘提到案後翌日即九十三年九月一日接受檢察官訊問時亦自白犯行，經檢察官交保釋放後，於九十四年六月十四日、二十二日檢察官訊問時，仍不否認持槍朝賴全林之公司射擊之犯行，倘警員確有以向檢察官求情交保為利誘，衡情丙○○於交保獲釋後，理應於嗣後檢察官訊問時，即陳明其遭警員利誘詐欺始為前開自白，其竟不此為，益證丙○○並無遭司法警察以不正方法取供，復無證據足認其於偵查中之自白係司法警察違背法定程序所取得，其於偵查時之自白，自有證據能力等情，原判決均已於理由內詳細說明，並無上訴人等上訴意旨所指理由不備或採證違法情形。（三）、丙○○於槍擊恐嚇後，即以公用電話撥打一一０報案乙節，業據丙○○於警詢及偵查時自承在卷，原判決依憑上開自白以及證人即承辦警員彭錚光於第一審證稱：案發後，其根據報案電話號碼調閱發話地點之便利商店監視錄影帶，將影像做成照片及錄影帶，持以詢問線民，線民指稱係四海之小白（即丙○○）。又報案錄音帶經第一審送請法務部調查局進行聲紋鑑定結果，認「送鑑錄音帶之待鑑疑為『丙○○』男子聲音，經與本局採樣之丙○○聲調，以聆聽比對法及聲紋圖譜特徵比對法比對分析結果，研判與丙○○本人聲音音質相同（語音特徵相似率高於百分之七十以上者，即判定音質相同）」，復經鑑定人耿良才於第一審到庭證稱：如音質相似率達百分之七十以上，即研判音質相同，意即被鑑定對象與送鑑聲音原則上應係出於同一人等語，足認前述報案錄音帶錄得之對話，係出於丙○○之口無訛等情。原判決就如何確定槍擊案發生後打電話報警者即為丙○○，已詳細說明其憑據，經核並無不合，縱統一超商之監視錄影帶經鑑定結果，無法擷取報案者臉部或其他身體特徵以資比對，故無法鑑定，然並無礙上開認定結果。上開聲紋鑑定已臻完備，台灣大哥大股份有限公司既函覆稱甲○○與丙○○之電話通聯紀錄已逾保存期限故無法提供，自已無從再行調取該通聯紀錄查證，原審未為無益之調查，並無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又乙○○於原審並未聲請傳喚彭錚光所稱之線民，於上訴法律審之本院後，始提出並主張原審應傳喚該線民，自非依據卷內訴訟資料執為指摘，均非合法之第三審上訴理由。（四）、原判決理由敘述：丙○○與賴全林或賴志明間素無怨隙，丙○○豈有無端率爾開槍而甘冒重刑之理？且甲○○前曾協助丙○○處理其父之後事，而有恩於丙○○，衡情丙○○應無設詞攀誣甲○○之可能，益徵丙○○確係受甲○○指示而為開槍示警之舉。是縱令甲○○於孫宗仰遭槍擊後翌日即與賴全林達成和解，亦不足據為有利於甲○○之認定等情。並無丙○○、甲○○上訴意旨所指判決不備理由情形。上訴人等其餘上訴意旨所指，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決關於上訴人等牽連所犯恐嚇危害安全罪（刑法第三百零五條）部分，查屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審之案件，上訴人等對此部分一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十日
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