裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第250號民事判決
裁判日期：民國99年04月13日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上易字第250號上訴人戊○○視同上訴人丁○○被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
丙○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年11月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第888號）提起上訴，本院於99年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審請求確認上訴人間於民國（下同）95年2月9日就附表所示房屋土地（下簡稱系爭房地）所為買賣關係不存在，核屬必要共同訴訟，上訴人戊○○不服提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴效力及於同造之丁○○，爰併列丁○○為上訴人；又視同上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：丁○○於91年4月間，向被上訴人申請現金卡使用，自95年2月13日起未按期還款，至98年7月3日止，合計積欠新台幣（下同）775,803元未還，詎丁○○為圖脫產，竟與其胞弟戊○○通謀虛偽意思表示，於95年2月24日將其所有系爭房地以買賣為原因辦妥所有權移轉登記予戊○○，該買賣關係自屬無效，爰以先位聲明訴請確認該買賣關係不存在，並代位丁○○本於物上請求權請求戊○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記。又縱認其等就系爭房地之買賣並非通謀虛偽意思表示，其等就系爭房地以買賣為原因而達成贈與之目的，顯有害於被上訴人之債權，爰以備位聲明請求依民法第244條第1項規定撤銷其等上開贈與行為，並依同條第4項規定請求戊○○將系爭房地回復原狀等語（原審就被上訴人之先位聲明為被上訴人勝訴之判決，戊○○提起上訴，求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人則求為判決如主文所示）。
三、視同上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為主張或陳述。上訴人戊○○則以：因丁○○無力繳納系爭房地之貸款，伊遂自92年起按月將應償還之貸款金額轉帳至丁○○帳戶內代其繳納，至94年底，伊已代繳40餘萬元，丁○○乃於前揭時地，以買賣為原因將系爭房地過戶予伊，剩餘之房貸並由伊負責繼續繳清，其等二人就系爭房地，確實有買賣契約存在等語，資為抗辯。
四、下列事實為兩造所不爭，並有信用貸款申請書及約定書、債權計算書、土地登記謄本、建物登記謄本、所有權移轉登記申請書暨其附件在卷可稽，應堪信為真實：
（一）丁○○於91年4月間，向被上訴人申請00000000000000號現金卡使用，自95年2月13日起未按期還款，至98年7月3日止，仍積欠775,803元（本金463,158元、利息312,645元）未還。
（二）丁○○、戊○○於95年2月9日，就系爭房地之買賣，簽訂土地及建物買賣契約書，建物之買價為18萬元、土地之買價為655,700元。
（三）丁○○、戊○○於95年2月24日，以買賣為原因，經台南縣麻豆地政事務所辦妥系爭房地之所有權移轉登記。
五、茲被上訴人主張：上訴人間就系爭房地之買賣係通謀虛偽意思表示，應屬無效，縱非通謀虛偽意思表示，該移轉登記顯有害於被上訴人之債權，亦得訴請撤銷等情，既為戊○○所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：上訴人間就系爭房地所為之買賣，是否為通謀虛偽意思表示？倘非通謀虛偽意思表示，丁○○將系爭房地移轉登記予戊○○，是否係詐害債權行為？經查：
（一）有關戊○○與丁○○間就系爭房地之買賣始末，依戊○○於本院自承：「（問：戊○○真的有向丁○○購買系爭房屋土地？）沒有，當初我哥哥買這個房子，買來之後，自從92年開始，就是我幫我哥哥付貸款，現在還是我在付貸款，所以我哥哥才會過戶給我」、「（問：縱使是你付貸款，如何證明你與丁○○之間有真的買賣關係存在？）因為我付貸款，所以和丁○○有買賣，我和丁○○是兄弟，所以沒有簽買賣契約書」、「（問：你和你哥哥所約定的買價是多少？）沒有約定買價，就是以我哥哥所欠的房屋貸款，由我負責去繳」、「（問：當初為何會幫你哥哥付貸款？）因為我媽媽說我哥哥繳不出來，所以我才幫我哥哥付」、「94年底時，我哥哥同意以買賣方式將系爭房屋土地過戶到我名下，94年底時我已經幫他繳了四十幾萬元」、「（問：94年底約定的買價是多少？）沒有約定，當時是以我以前幫他繳的房貸作為向他買房子的頭期款，至於尾款就是由我負責把貸款繳清」等語在卷（見本院卷22頁反面至23頁）。
上訴人戊○○既自承其與丁○○間就系爭房地並無買賣，係因丁○○購買系爭房地後，無力繳納貸款，遂自92年起幫丁○○繳付銀行貸款，直到94年底時，已幫丁○○繳交四十幾萬元之貸款，丁○○遂同意以買賣方式將系爭房地移轉過戶至其名下，二人之間並未約定系爭房地之買賣價格，則被上訴人主張：上訴人間係基於通謀虛偽意思表示，於上開時地將丁○○所有系爭房地，以買賣為原因虛偽辦理所有權移轉登記予戊○○等情，堪予採信。依民法第87條第1項前段規定，該買賣及移轉登記行為，即屬無效之法律行為。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，亦為同法第242條所明定。依據兩造不爭執事項㈠，堪認丁○○現仍對被上訴人負欠借款債務未償。又上訴人間於上開時地就系爭房地所為之買賣及所有權移轉登記行為，均屬無效之法律行為，已如前述，依上說明，丁○○本得依據物上請求之法律關係，請求戊○○塗銷95年2月24日就系爭房地所為之所有權移轉登記，乃丁○○自上開移轉登記迄今已逾四年，均未請求塗銷，堪認其確有怠於行使權利之情事，依上說明，被上訴人為保全其借款本息之清償，自得以自己之名義，代位丁○○行使上開塗銷系爭所有權移轉登記之權利。
六、從而，被上訴人以先位聲明訴請確認丁○○與戊○○間，就系爭房地所為之買賣關係不存在，並代位行使丁○○之物上請求權，請求戊○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記，均屬有理由，應予准許。又被上訴人先位之訴既屬有理由，則本件自無庸再就其備位聲明予以審究。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中華民國99年4月13日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官陳珍如法官王金龍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年4月15日
書記官李梅菊~F0~T40┌────────────────────────────────────────┐│附表：98年度上易字第250號│├─┬────────────────────┬──┬─────┬────┬───┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬───┬───┬───┬────┤目├─────┤權利範圍│備註││號│縣市○鄉鎮市○段○○段│地號││平方公尺│││├─┼───┼───┼───┼───┼────┼──┼─────┼────┼───┤│1│台南縣│麻豆鎮│磚子井││98-40│建│79.00│全部││├─┼──┬┴───┴─┬─┴──┬┴───┬┴──┴─────┴────┼───┤│││││建築式樣│建物面積（單位：平方公尺）│││編│建│││├──────┬───────┼───┤│││││主要建築│地│二│合││││建物門牌│基地坐落││││││││││材料及│面││││號│號││││││計││││││房屋層數│層│層││├─┼──┼──────┼────┼────┼──────┼───────┼───┤│2│24│台南縣○○鎮○○○○段│加強磚造│44.92│51.88│96.80││││磚井里磚子井│98-40地│二層樓房│││││││148號│號│││││└─┴──┴──────┴────┴────┴──────┴───────┴───┘