裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第1478號刑事判決
裁判日期：民國112年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第1478號上訴人即被告 吳哲禎 選任辯護人 呂宜蓁 律師
邱基峻 律師 賴柏宏 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第6號中華民國111年8月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第19540號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳哲禎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，依法不得持有、施用，於民國110年7月間，透過通訊軟體GRINDR認識 許琪証 ，進而交往，二人並有施用甲基安非他命之習慣。嗣因許琪証委託吳哲禎代為購買甲基安非他命，吳哲禎即基於幫助施用第二級毒品之犯意，以上開通訊軟體與許琪証確認代購之金額及數量後，於110年7月17日8時45分許，在其臺南市○區○○路0段000號14樓R0000室之租屋處內，將所代購含袋重1.2公克之甲基安非他命交予許琪証，並收取新臺幣（下同）3000元，以此方式幫助許琪証於前開時、地施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因許琪証另案涉嫌販賣毒品為警查獲，向警供出毒品上游為吳哲禎，警方因此於110年9月14日持搜索票前往吳哲禎上址租屋處搜索，當場扣得甲基安非他命2包（含袋重2.5公克）、吸食器2組、分裝勺1支、夾鏈袋1包、注射用針筒1批、蘋果廠牌手機1支（門號0000000000號），因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷第59至62頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告吳哲禎固坦承其在利用GRINDR通訊軟體與許琪証為下述對話後（詳後述，見他卷第125-324頁），於110年7月17日上午，在其位於臺南市○區○○路0段000號14樓R0000室租屋處與許琪証碰面之事實，惟矢口否認有何交付毒品及收取價金之行為，並辯稱：許琪証係因販賣毒品為警查獲而供出被告，已有誣陷被告以獲利之動機，且其證述前後不一，尚難遽信；再者，被告與許琪証間雖有疑似代購毒品之GRINDR對話紀錄，但此係因許琪証實際上是幫人施打毒品以獲利之「小蜜蜂」，因為許琪証常常失約未到，所以才會用上述疑似代購毒品之對話引誘許琪証到場，但被告實際上並未幫許琪証代購任何毒品，加上監視器照片並未攝得被告交付毒品給許琪証的畫面，且卷內被告與許琪証之通話紀錄顯示許琪証尚有其他購買毒品之管道，故上述監視器畫面與對話內容無法補強許琪証所為不利被告之證述為真實，本件應無法證明被告犯罪云云。
二、經查：㈠被告與許琪証於110年7月間經由通訊軟體GRINDR而結識，知
悉彼此均有施用甲基安非他命之習慣，嗣被告受許琪証委託代為購買甲基安非他命，遂以上開通訊軟體與許琪証確認代購之金額及數量後，於110年7月17日8時45分許，在其當時位於臺南市○區○○路0段000號14樓R0000室之租屋處，將所代購含袋重1.2公克之甲基安非他命交予許琪証，並收取3000元等事實，業據證人許琪証於偵查及審理中證述一致（他卷第88-89頁，原審卷第153-155、158-159、165-167頁），並有被告租屋處樓下統一超商監視器翻拍照片（他卷第111頁）、許琪証所使用手機之數位採證勘驗報告、勘驗紀錄及對話紀錄（他卷第121-123、125-324頁）、扣案被告所有蘋果廠牌手機之數位採證勘驗報告（他卷第353-354頁）各1份可稽。而被告與許琪証間有如下之GRINDR對話紀錄：（被告代稱吳，許琪証代稱許）對話內容他卷吳：我今天都忘了問你你要我幫你拿多少啊（先問好了）（110年7月16日下午4時19分）許：3000（110年7月16日下午4時32分）第249頁吳：你是說3000元嗎？（110年7月16日下午4時48分)吳：不含袋1.0含袋1.2（110年7月16日下午7時31分）第250頁許：那含袋拔（110年7月16日下午9時44分）第251頁吳：嗯我剛去拿東西回來（110年7月17日上午1時3分）許：嗎那小騷貨，明天拿3000給帥寶貝嗎（110年7月17日上午1時12分）第252頁許：那你幫我拿東西收好（110年7月17日上午1時18分）許：明天我在拿3000給你（110年7月17日上午1時19分）第256頁吳：放心我不會幫你驗貨的啦（110年7月17日上午1時19分）第257頁吳：你涼完衣服要過來拿嗎我覺得你需要（110年7月17日上午7時35分）第274頁許：好哪過去拿，要留下陪你嗎還是我拿完趕緊回家休息（110年7月17日上午7時41分）第275頁吳：應該是拿完趕緊回家休息才對但你拿回去後不會打一管驗貨嗎（誤（110年7月17日上午7時43分）第277頁吳：嗯還是讓你拿完就走快點回去休息才對剛剛有些話當我在說夢話好了你大概幾點要出發過來拿(110年7月17日上午7時58分)許：我八點半前到(110年7月17日上午8時00分)第286頁許：到了在711（110年7月17日上午8時38分）吳：好（110年7月17日上午8時38分）第288頁許：問你歐，你有去買粗針了嗎？沒有的話我幫你買還有，那3000的貨跟我上次在你那，打15ml是同一批貨嗎（110年7月18日上午9時3分）第290頁吳：誒新的你用的習慣嗎？（110年7月18日上午10時13分）第291頁吳：所以你有用過了嗎？（110年7月19日下午11時15分）第294頁許：寶貝3000的貨，我用一個一個夾鍊袋分裝（110年7月19日下午11時20分）第297頁吳：其實我一下班回到家就馬上開軟體問你結果一個多小時後我還是不知道你到底有沒有用過（110年7月19日下午11時23分）第298頁許：有我有用（110年7月19日下午11時24分）第299頁
根據上開對話內容，被告係在110年7月16日下午先詢問許琪証要幫他拿多少，許琪証隨即回答「3000」，雙方並即在對話中提到含袋與不含袋之重量，在翌日（110年7月17日）凌晨1時許，被告即又傳訊息給許琪証表示已去拿東西回來，許琪証隨即傳訊息给被告，表示明天（110年7月18日）要拿3000元给被告，但被告在該日（110年7月17日）上午又傳訊息給許琪証詢問是否要過來拿，許琪証隨即表示可以過去後，許琪証即在該日上午8時38分許，表示已到7-11，被告並回覆訊息說「好」，由上述被告與許琪証之對話內容確可證明被告係受許琪証委託代為購買含袋重1.2公克、價格3000元之甲基安非他命，並於代購成功後通知許琪証，許琪証於110年7月17日8時38分抵達被告租屋處樓下之統一超商，而依上述超商監視器翻拍照片所示（他卷第111頁），被告確實於同日8時45分至超商帶許琪証上樓至租屋處。至於被告是否交付許琪証甲基安非他命乙節，依上述對話內容，許琪証在其與被告見面後之翌日上午9時許傳訊息給被告，詢問被告是否有「粗針」，如果沒有，要幫被告買，同時詢問被告「那3000的貨」跟他上次在被告住處打15ml的貨是否同一批，被告隨即表示交給許琪証的貨，並詢問許琪証「新的」是否用得習慣，然後在110年7月19日又再次詢問許琪証是否用過，並表示給許琪証3000的貨，是其以夾鍊袋分裝，許琪証並表示其有用過，此堪認被告與許琪証於上述時、地（即7月17日8時45分許）見面後，確有將代購之甲基非他命交付給許琪証施用。因此，上述被告與許琪証之對話內容及監視器翻拍照片，業已足以補強證人許琪証於偵查、原審所為其請被告代購3000元甲基安非他命，並已上述時、地將交付該毒品之證述為真實。
㈡被告辯解不可採之理由
1.被告雖辯稱：上述對話中有關毒品之對話，是因為許琪証係幫他人施打毒品之「小蜜蜂」，但常失約，才會用上述與毒品相關之對話，讓許琪証誤以為其有毒品，引誘其前來云云，此由被告曾於110年7月17日上午7時40分向許琪証表示「本來想裝兩支筆等等讓你幫我打」（他卷第283頁）云云。
查被告於原審係辯稱：其詢問許琪証「要我幫你拿買多少」、「含袋」、「不含袋」，只是作作樣子而已；回答許琪証「我剛去拿東西回來」，是指到地下室拿機車裡面的物品，至於「放心，我不會幫你驗貨的啦」，也是應付他的講法云云，此部分辯解已與其在本院所為之辯解有異，辯解不一，且不論被告於本院或原審所為之辯解，其顯然違背上開對話內容之前後文義；何況，許琪証若如被告所述，係幫他人施打毒品以獲利之「小蜜蜂」，則其為他人施打毒品既有利可圖，如何會失約不前往？又何須被告以其租屋處有毒品為由，引誘其前往，被告前述辯解，實難採信。至被告雖曾於110年7月17日上午7時40分向許琪証表示「本來想裝兩支筆等等讓你幫我打」（他卷第283頁），此或可認被告確曾想委請許琪証幫其施打毒品，然亦無從以此即無視被告與許琪証間上述對話內容之前後文義，及被告事後於對話中詢問許琪証「用的是否習慣」等情，逕認此對話前被告對許琪証表示「我剛去拿東西回來」、「放心我不會幫你驗貨」，只是想要引誘許琪証幫被告施打毒品，事實上被告並未拿到任何毒品云云為可採。是以，被告上述辯解，應屬無稽，難以採信。
2.被告雖又辯稱：許琪証係因販賣毒品為警查獲而供出被告，已有誣陷被告以獲利之動機，且證述前後不一；另許琪証毒品來源非僅被告，又與被告間有感情糾紛，其證述可信度有疑云云。惟證人許琪証就前述對話內容係請被告代購3000元之甲基安非他命，被告並於前述時、地交付其甲基安非他命等被告於本案之主要犯罪情節，證述一致，並無歧異，不能以許琪証就枝節事項或有不一之處，即認許琪証證述不可採。又許琪証即便另有毒品來源，亦無從僅以此即無視上述被告與許琪証間對話內容，逕認被告未幫許琪証代購甲基安非他命。況且，許琪証於原審作證之初，尚為迴護被告而稱：忘記3000元是買什麼東西、我要買的東西不方便回答等語，直至原審審判長告知證人據實證述之義務後，始為與偵查中相同之不利被告陳述（見原審卷152-153頁），足見許琪証並無因感情或自己有關刑度之利益而誣陷被告之動機，被告以前詞質疑許琪証之證述之可信性，其辯解應不可採。
3.又何以依前述被告與許琪証間對話內容及上述監視器錄影翻拍畫面，足以補強許琪証所為不利被告證述為可採，業經詳述如前，徒以監視器照片未攝得被告交付毒品給許琪証的畫面為由，認上述證據無法補強許琪証所為不利被告之證述為真實，此顯無視上述監視器錄影翻拍照片可佐證被告確於上述時、地與許琪証見面，而被告與許琪証所為之上述對話內容，可佐證其等間見面前有代購3000元甲基安非他命之約定，見面後，被告詢問許琪証施用後之感覺如何等情，此部分辯解亦不可採。
㈢本件起訴意旨固認被告於上開時、地，交付甲基安非他命予
許琪証並收取3000元，係意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意所為。惟查：
1.按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決參照）。又無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決參照）。
2.依前揭被告與許琪証間對話內容，其可明顯看出被告係受許琪証委託代為購買毒品，委託內容為含袋重1.2公克、價格3000元之甲基安非他命，先由被告出面購買後，許琪証再交付價款，而依許琪証於原審之證述，其亦僅交付被告3000元以取得毒品，形式上觀之，被告並未獲有價差之利益；再參酌被告於上述對話中向許琪証強調「放心我不會幫你驗貨的啦」，足認被告係將所購得之毒品，原物交予許琪証，則被告亦未從量差中牟利；況且，依被告與許琪証間上述對話紀錄及其他相關對話紀錄（他卷第125-324頁），確可認被告當時與許琪証交往中，關係親密，其基於同性伴侶之親誼而出面代購毒品，亦無違常情。故無從認定本件被告有從中獲取價差或量差之額外利益，難認被告具有營利意圖，依上述說明，本件被告代購毒品行為，係為便利、助益許琪証施用毒品，構成幫助許琪証施用甲基安非他命之幫助犯。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨認被告涉嫌販賣第二級毒品，容有誤會，因交付毒品之基本事實同一，爰告知後變更起訴法條審理之。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為係幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
參、駁回上訴之理由原審以被告犯行罪證明確，並審酌被告受託代購毒品，已造成毒品之擴散及流通，所為應予非難，犯後否認犯行之犯後態度，及其係因同性伴侶要求而出面代購，次數僅1次，情節非重之犯罪動機與犯罪情狀，兼衡其所述之智識程度、職業及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，並就沒收部分說明扣案之甲基安非他命2包（含袋重2.5公克）及上開毒品包裝袋，應予沒收銷燬；扣案被告所有蘋果廠牌手機1支（門號0000000000號），係供其所有，並以之與許琪証聯繫代購本案毒品之物，應予沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴以前開辯解否認有本件為許琪証代購毒品之情事，惟被告所為之前述辯解何以不可採，業經本院詳述如前，被告上訴猶以前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國112年2月7日
刑事第四庭審判長法官蔡廷宜
法官翁世容法官林坤志以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告不得上訴。
書記官凌昇裕中華民國112年2月7日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。