裁判字號：臺灣屏東地方法院95年簡上字第154號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度簡上字第154號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院95年度簡字第1030號，中華民國95年7月28日第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：95年度毒偵字第788號；併案上訴案號：95年度毒偵字第1199號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○施用第二級毒品部分及定其應執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案玻璃吸食器壹支沒收。
其他上訴（即持有第一級毒品部分）駁回。
本判決撤銷改判部分所處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案玻璃吸食器壹支沒收，與上訴駁回部分所處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹貳公克、空包裝重零點壹玖公克）沒收銷燬，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹貳公克、空包裝重零點壹玖公克）沒收銷燬，玻璃吸食器壹支沒收。
事實
一、甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年5月8日執行完畢釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第652號為不起訴處分確定。復於92年間再因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年7月29日執行完畢釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1113號為不起訴處分確定。
詎甲○○於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年5月2日上午8時許起至95年7月14日上午8、9時許，在屏東縣內埔鄉豐田村某小巷內○○○鄉○○路186之1及186之2號租屋處等地，以將甲基安非他命置於吸食器中，再引火燒烤吸食器，待甲基安非他命霧化成氣體後以吸入之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。甲○○又明知姓名年籍不詳之某成年男子持有之白粉1包係毒品危害防制條例所列之第一級毒品海洛因，不得持有，竟為供己施用，於不詳時間，在屏東縣竹田鄉西勢村西勢橋附近，向該成年男子以新臺幣1,000元購得海洛因1包（淨重0.12公克、空包裝重0.19公克），非法持有第一級毒品海洛因。甲○○尚未及施用購得之海洛因，旋於95年5月4日中午12時50分許，為警在屏東縣屏東市○○路與香楊路口查獲，並扣得上開海洛因1包另於95年
7月15日15時許在上開麟洛鄉租屋處為警查獲並扣得其所有供施用安非他命所用之玻璃球吸食器1支，且二次經其同意採尿送驗後，均呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑及併案上訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，又被告為警查獲時所採集之尿液經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，嗎啡則呈陰性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2份附卷可稽，復有玻璃吸食器1支可資佐證，而扣案之白粉1包經送請法務部調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分（淨重0.12公克、空包裝重0.19公克），有該局95年5月30日調科壹字第240004186號鑑定通知書1份在卷足憑，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。再被告曾於91年間因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年5月8日執行完畢釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第652號為不起訴處分確定；復於92年間再因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年7月29日執行完畢釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1113號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑。綜上所述，本件事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年內再施用甲基安非他命之犯行，及持有海洛因之犯行，均堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項、第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，被告甲○○非法持有海洛因、施用甲基安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其因施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，被告於95年5月2日之後施用第二級毒品之犯行雖未據起訴，但與起訴部分有集合犯（詳後述）之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及而得由本院併予審理。被告所犯之開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判部分：原審就被告施用第二級毒品部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：依毒品危害防制條例第2條第項所規定之「毒品」的定義，可知毒品，因有高度之成癮性及濫用性，即一方面因「耐藥性」的影響，導致行為人必須逐漸增加施用劑量，方能達成主觀之相同效果；他方面則因「生理依賴性」及「心理依賴性」的影響，導致行為人對毒品產生強烈渴求，終至不能根絕。職此，立法實務固以戒斷行為人之毒癮（包括身癮及心癮）為其首要；惟倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，是乃明定應依法追訴處罰。據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵；準此，「施用」即屬此類犯罪之常態，倘認「施用」，為數罪評價，恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖。基此，於刑法評價上，「施用」毒品應僅成立「集合犯」之實質一罪，是原審就併案部分未及審理，尚有未洽，檢察官併案上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前經觀察、勒戒後，仍未能自我克制以戒除毒癮，其施用毒品足以戕害自身健康，並生對於社會安全與公共秩序之潛在危害，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案玻璃吸食器1支係被告所有供施用第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
四、上訴駁回部分：原判決以被告持有第一級毒品罪事證明確，因以適用毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第41條第
1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告持有海洛因之犯罪動機、持有重量稀少，所生危害非鉅及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以3百元（銀元）折算1日，及諭知扣案之海洛因1包（淨重0.12公克、空包裝重0.19公克）係屬第一級毒品，應沒收銷燬之。經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。檢察官併案上訴意旨雖以：被告於95年7月15日15時許，○○○鄉○○路186-1、186-2號持有第一級毒品海洛因1包（毛重0.3公克），因認與前開被告持有第一級毒品部分有集合犯之裁判上一罪關係等語。惟查持有毒品之犯行並無集合犯之特徵（見前述），因此尚難認被告另遭查獲持有第一級毒品之犯行與前經起訴之持有第一級毒品之犯行有裁判上一罪之關係，本院自不得併予審理，因此檢察官此部分之上訴為無理由，其上訴應予駁回並就此部分退由檢察官另行卓辦。
五、法律之適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，本件被告施用第二級毒品集合犯之行為跨越新舊法，自應逕行適用新法合先敘明；另關於其持有第一級毒品之犯行，茲因本件論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而有下列變更，爰附予敘明比較新舊法之結果如下：
（一）毒品危害防制條例第11條第1項法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或新台幣5萬元以下罰金，再依刑法第11條規定，刑法總則於上開條例亦適用之。就罰金部分，被告行為後，刑法第33條第5款經修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同，比較新舊法結果，新法之罰金刑下限業已提高，此部分修正後之規定並無較有利於行為人之情形，自應適用修正前之規定。
（二）關於易科罰金之折算標準，修正後刑法第41條第1項修正提高為「以新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，第2項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，而修正前刑法第41條第1項規定「得以1元以上3元以下折算1日（復依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係就原定數額提高為100倍折算1日即銀元100元以上300元以下折算1日）」，故關於易科罰金折算標準，以修正前之折算標準對被告較為利，故應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），定其易科罰金之折算標準。
六、爰並就本院撤銷改判部分及上訴駁回部分應其應執行之刑及如易科罰金之折算標準如主文第四項所示。再按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。又被告於裁判確定前犯數罪，其中一罪係在95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，二者比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法之規定，定其應執行之刑。又修正前刑法第41條第
2項原規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾
6月者，亦適用之。」，修正後該條項則改為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」，亦即僅限於數罪併罰定應執行刑未逾6月者始有適用，而依刑法施行法第3條之1第3項規定：「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定。」，準此，本件併罰數罪中之一罪，係於95年7月1日刑法修正施行前所犯，是本件定執行刑雖已逾6月，仍應依修正前刑法第41條第2項規定，並適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條、第369條第1項前段，第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項前段、第
11條前段、修正前刑法第51條第5款、修正前刑法第41條第1項前段、第2項，刑法第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1、第3條之1第3項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第三庭
審判長法官吳永宋
法官凃春生法官趙家光以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官曾文玲中華民國95年10月31日論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。