裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第105號刑事判決
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第105號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張凱德選任辯護人法律扶助王琛博律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院10
4年度侵訴字第179號，中華民國105年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第25397號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，並應向被害人Ａ女支付如附表所示金額之損害賠償。
事實
一、甲○○於民國102年間在新北市○○區00000000000號：0000000000，00年0月生，真實姓名年籍詳卷），進而於103年6月間與Ａ女交往成為男女朋友。甲○○雖明知Ａ女當時為14歲以上未滿16歲之未成年少女，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，為下列犯行：
㈠於103年6月15日上午7時許，在Ａ女位於新北市○○區○
○路住處（詳細地址詳卷），未違反Ａ女意願，以其性器陰莖插入Ａ女性器陰道內之方式，對Ａ女為性交得逞1次。
㈡於前揭㈠之時間、地點與Ａ女為性交行為後之某時許至104
年8月19日之期間，於Ａ女未遇有生理期時，以每週1次之頻率，在Ａ女上開住處或帶同Ａ女至不詳旅館，未違反Ａ女意願，以其性器陰莖插入Ａ女之性器陰道或口腔內之方式，對Ａ女為性交得逞共44次，另於此段期間，於Ａ女生理期時，以其性器陰莖插入Ａ女口腔內之方式，對Ａ女為性交得逞
1次。㈢於104年8月20日上午9時許，在Ａ女上開住處，未違反Ａ
女意願，以其性器陰莖插入Ａ女性器陰道內之方式，對Ａ女為性交得逞1次。復於同日下午2時許及下午3時許，在甲○○哥哥位於桃園市之住處，亦未違反Ａ女意願，以其性器陰莖插入Ａ女性器陰道內之方式，對Ａ女為性交得逞共2次。嗣Ａ女之父（卷內代號：0000000000Ａ，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ父）查覺有異，並向Ａ女追問，始悉上情。
二、案經Ａ女、Ａ父訴由新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第101頁、第102頁、第134頁、第135頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第136頁、第137頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第101頁、第
102頁、第136頁、第137頁），且其中關於刑事訴訟法第
164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第71頁、第72頁，本院卷第102頁、第13
8頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查及原審審理中證述情節相符（見104年度偵字第25397號偵查卷第10頁至第12頁、第38頁、第39頁，原審卷第56頁至第60頁），復有Ａ女代號與真實姓名對照表、衛生福利部雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、被告上半身正面及左手圖騰照片2張在卷可稽（見偵查卷第32頁、偵查卷保密證物袋），是被告上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
二、又被告與告訴人Ａ女發生性交行為之次數部分，參諸證人Ａ女於原審審理中證稱：伊與被告為性交行為之頻率約1週1次，如遇生理期時，原則2人不會發生性行為，而伊生理期之週期為28日1次，每次7日，又伊生理期期間，被告與伊曾為口交之行為，然不常發生，伊不記得次數等語（見原審卷第60頁至第67頁），而被告於原審就告訴人Ａ女上開證述其與被告間性交行為頻率亦供認不諱（見本院卷第72頁），則本件以被告第1次與證人Ａ女為性交行為時間103年6月15日起，迄至2人間最後1日為性交行為之日期104年8月20日為止，合計有61週又5日，依告訴人Ａ女證述其與被告為性交行為之頻率為1週1次，惟遇每28日（即4週）1次之生理期時，原則上不會有性交行為，則自103年6月15日起至104年8月20日止之期間，扣除適遇證人Ａ女生理期之週次（即15週，計算式：61÷4≒15），被告與告訴人Ａ女為性交行為之次數應有46次（未滿1週部分，應為有利被告之認定，不計入被告與告訴人Ａ女為性交行為之次數，計算式：61－15＝46），是除2人第1次（即103年6月15日）及最後1日（即104年8月20日）為性交行為外，在事實欄
一、㈡所示期間，於告訴人Ａ女未遇生理期時，2人尚有為性交行為共計44次。另被告就告訴人Ａ女生理期期間曾與告訴人Ａ女以口交方式為性交行為之次數亦同表示不記得等語（見原審卷第72頁），則告訴人Ａ女、被告顯就生理期間為性交次數，因時間經過略久、次數鮮少等因素而日益模糊，依罪疑惟輕原則，本院僅得以1次作為2人於告訴人Ａ女適逢生理期期間為性交行為之次數。故本件堪認被告與告訴人Ａ女於事實欄一、㈡所示期間，性交行為之次數共計45次（計算式：44次＋1次＝45次）。
三、從而，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）按刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，其立法意旨係因14歲以上未滿16歲之女子對於性行為之智識及判斷能力仍未臻成熟，縱得該女子之同意，亦不得對之為性交行為，以保護少女之身心正常發展。查Ａ女係00年0月0出生，有真實姓名對照表1紙在卷可憑，而被告於上開時、地與Ａ女為性交行為時，已知Ａ女為14歲以上未滿16歲之人，業據被告供明在卷（見原審卷第71頁）。是核被告甲○○所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，共計49罪。又被告所犯雖係對未滿18歲之少年故意犯罪，然刑法第227條第3項之罪係就被害人為14歲以上未滿16歲之少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無依同條項前段加重其刑餘地，併此敘明。
（二）復按諸性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院99年度台上字第5079號判決意旨參照）。查被告就事實欄一㈠、㈡、㈢所示與Ａ女共49次之性交行為（計算式1＋44＋1＋1＋2＝49次），各次性交時間均有差距，在時間上可互相區隔，又依社會通念，被告於各當次對Ａ女為性交行為結束時，已滿足其各該次之犯意，是客觀上係逐次實行，主觀上係各別起意，各次犯罪行為本身均具有獨立性，當非實行單一犯罪之數個舉動，自均可獨立成罪，則被告所犯上開49次對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第227條第
3項、第51條第5款之規定，並審酌被告為滿足個人性慾，明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之少女，心智發育尚未完全健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟未克制情慾，與之為性交行為，其行為對於Ａ女身心健全發展所造成之危害程度非輕，並衡其於偵查、原審準備程序中均否認知悉Ａ女為未滿16歲之少女，而於Ａ女在原審審理程序到庭作證完畢始自知事證明確而坦認犯行，及迄今仍未能與告訴人Ａ女及告訴人Ａ女之法定代理人達成和解，取得其等之諒解之犯後態度，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段及斟酌被告與Ａ女原為男女朋友，在兩情相悅下發生性行為等一切情狀，而各量處如原判決
主文所示之刑，並合併定其應執行有期徒刑2年。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，其上訴理由主張：被告犯後坦承犯行，已知所悔悟，迄今仍未與告訴人達成民事和解，係因被告涉犯本案，已經很久沒有工作，家裡又無法提供幫忙，請求從輕量刑，給予被告自新機會云云。檢察官提起上訴，其上訴理由主張：被告明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之未成年少女，竟仍頻繁與其性交，且迄今仍未與告訴人達成民事和解，犯後態度難謂良好，原審量刑顯然過輕，請求從重量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原判決審酌被告為滿足個人性慾，明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之少女，心智發育尚未完全健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟未克制情慾，與之為性交行為，其行為對於Ａ女身心健全發展所造成之危害程度非輕，並衡其於偵查、原審準備程序中均否認知悉Ａ女為未滿16歲之少女，而於Ａ女在原審審理程序到庭作證完畢始自知事證明確而坦認犯行，及迄今仍未能與告訴人Ａ女及告訴人Ａ女之法定代理人達成和解，取得其等之諒解之犯後態度，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段及斟酌被告與Ａ女原為男女朋友，在兩情相悅下發生性行為等一切情狀，而各量處如原判決
主文所示之刑，並合併定其應執行有期徒刑2年。原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。揆諸上揭說明，被告及檢察官之上訴，均為無理由，均應予駁回。
（四）又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第78頁），偶因一時失慮，致罹刑章，惡性非重，且徵諸被告之辯護人於本院準備程序中供稱：「（問：本案是否有與被害人或其家屬和解？）被告一直都希望能和解，他在工作方面因官司的問題，暫時被解僱，辯護人也希望被告能先去借錢與被害人和解，被告也發自內心向被害人道歉，因被害人的父親目前經濟狀況良好，但被告確實有意願和解。」等語（見本院卷第104頁），及被告於本院審判程序中供稱：
「因為本案，我一直在找尋解決的方式，工作的狀況不太穩定，後來就沒有工作了。……我目前已經找到工作，在做外務，按件計酬，月薪大概2萬多，因為我父母親跟家人各自有自己的債務，沒有辦法幫忙。……。」等語（見本院卷第141頁、第142頁），堪認被告並非全無賠償告訴人Ａ女之意願，是本院認其經此偵審程序及處刑，日後應有所警惕，諒無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以勵自新。
（五）末按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。本院為督促被告亦能賠償告訴人Ａ女所受之損害，以兼顧告訴人Ａ女之權益，另依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應向告訴人Ａ女支付如附表所示之損害賠償金。又刑法第74條第4項規定，前開支付之負擔得為民事強制執行名義，倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。另上開命被告支付30萬元部分，依上開規定，固得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對告訴人Ａ女因本件被告犯行所生之財產及非財產上之損害賠償，與告訴人Ａ女原依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬同一，告訴人Ａ女自得於將來取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使之，而被告如依期給付如附表所示之金額，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國105年7月28日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官陳美彤法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國105年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條第3項：
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
附表：
┌──────────────────────────┐│被告甲○○應向被害人Ａ女給付新台幣（下同）參拾萬元；││給付方式：自民國105年9月1日起，分60期給付，於每月1日││給付伍仟元，直至全部清償之日止，如其中一期不給付，視││為全部到期。│└──────────────────────────┘