臺灣高等法院105年度上易字第1033號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1033號刑事判決

裁判日期：民國105年07月28日

裁判案由：妨害家庭

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1033號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張朝梅被告劉得發選任辯護人郭登富律師上列上訴人等因被告等妨害家庭案件，不服臺灣基隆地方法院104年度易字第574號，中華民國105年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第2317號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知丙○○係甲○○之夫，為有配偶之人，竟仍基於妨害家庭之犯意，於民國102年底至103年10月之期間，在基隆市某汽車旅館內，以性器接合之方式，與丙○○為相姦行為2次。嗣於104年3月間，甲○○自丙○○行動電話內發覺錄有上開2次姦淫行為的照片及影片，遂於104年5月28日具狀向臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提出告訴，始悉上情（乙○○之配偶郭○○其後知悉上開姦淫行為亦提出告訴，故丙○○此部分所犯2次通姦與相姦行為，業據原審依想像競合犯之規定，從一重之通姦罪處斷，各處有期徒刑3月，應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算壹日確定；乙○○此部分所犯通姦罪部分，其配偶郭○○則於原審審理時撤回告訴，如後列不另為不受理諭知所述）。
二、案經被害人甲○○訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、有罪（即被告乙○○上開2次相姦罪）部分：
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告乙○○不利於己之供述，被告乙○○並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第54頁反面），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。下列所引證人殷○○於原審審理時的證述，係經過具結而為（見原審卷第81頁），自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告乙○○於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第53至54頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、訊據被告乙○○就明知丙○○係有配偶之人，而於前揭時、地與之為性交行為2次等情，業於本院審理時坦承不諱（見本院卷第55頁），且經同案被告丙○○於偵查、原審及本院審理時陳述屬實（見偵查卷第21至22頁，原審卷第90頁，本院卷第55頁），並有丙○○之戶籍謄本、丙○○行動電話內儲存前揭2次性交行為的翻拍照片2張、原審勘驗該行動電話儲存前揭2次性交行為光碟之勘驗筆錄與截圖8張等附卷可稽（以上見偵查卷第4、8、9頁，原審卷第52至55、87至88頁），足以佐證被告乙○○此部分之任意性自白確與事實相符。被告乙○○雖否認與丙○○間是基於合意的相姦行為，辯稱：本件是丙○○拿伊等之前性交的裸照要脅，伊不得已被迫始與之性交云云。然查，依丙○○於偵查及審理時所述，即一再供陳雙方當時在交往，是合意的相姦行為等語明確。而丙○○所陳當時雙方在交往乙節，亦與證人即被告乙○○之友人殷○○於原審審理時所述：乙○○之前即與丙○○交往，在賓館通姦遭丙○○妻子發現鬧到警察局，後來他們好像還是在一起，伊有勸乙○○等情相符（見原審卷第71頁反面、第73頁）。參以原審勘驗前揭影片光碟結果，在性交行為過程中，均未見被告乙○○有何抗拒丙○○親密行為的舉措。綜此，足以佐證丙○○所陳本件是在雙方交往期間內的合意相姦行為等語，當為真實可信。是被告乙○○以前詞否認犯罪之辯解，委無足取，從而本件事證明確，應依法論科。
三、查丙○○係甲○○之夫，為有配偶之人，有前揭戶籍謄本可按。是被告乙○○明知對方係有配偶之人，仍與之為前揭2次姦淫行為，故核被告乙○○所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告乙○○2次相姦行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、不另為不受理諭知部分：臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第2249號移送併辦意旨書，就被告乙○○此部分所犯之2次通姦罪聲請併案審理（見本院卷第37頁）。查，檢察官此部分所指之通姦罪，依刑法第245條第1項之規定，須告訴乃論，因被告乙○○之配偶郭○○於原審審理時撤回告訴（見原審卷第82頁），而此部分與前揭論罪科刑之相姦罪間具有一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
五、原審認被告乙○○上揭事證明確，依刑法第239條後段、第41條第1項前段及第51條第5款等規定，並審酌被告乙○○未尊重他人之婚姻關係，而為前揭相姦行為，破壞家庭、婚姻之和諧，造成告訴人甲○○難以撫平之心理痛楚，被告乙○○未與告訴人達成和解，復矢口否認犯行，惟其前無任何前科紀錄，復衡其犯罪之動機、目的、手段、對告訴人身心所造成之影響、其智識程度、生活狀況等一切情狀，就其上開所犯2次相姦罪，各處有期徒刑3月，並依法定其應執行刑為有期徒刑4月及諭知易科罰金之折算標準，復就其配偶郭○○提出通姦告訴，經檢察官移送併辦部分，因此部分為告訴乃論之罪，業經其配偶郭○○於原審審理時撤回告訴（見原審卷第82頁），因此部分與前揭論罪科刑之相姦罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知的理由，經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告乙○○就此部分提起上訴意旨略以：證人殷○○於原審審理時證稱：後來聊天的時候丙○○有拿乙○○的裸體照片給伊看，還有一個影像，是他們兩個當時在一起的影像…（丙○○有說如果乙○○不跟他在一起的話會採取什麼行動嗎？）他意思是說想讓市場上面的人都知道…乙○○說丙○○會拿一些照片威脅她等語，再根據伊在原審所提與丙○○通訊軟體對話內容，丙○○於104年3月間仍持續不斷發送訊息與伊，稱：王八蛋又是在耍我、不知什麼時候一大堆傳單…市場上出現、到時有人臉會掛不住試試看吧！王八蛋不回也不接、騙我說腳痛、晚上一樣時間地點見如果沒來明天上去找妳、妳不要逼我，逼到我受不了時妳老公會知道也會看到等語，皆可以佐證伊長期以來飽受丙○○威脅恐嚇，足證伊辯稱是受丙○○裸照及影片威脅才發生性交行為等語應可採信，且伊就丙○○竊錄裸照及性交過程，已經依法提出竊錄的刑事告訴云云，指摘原審所為的有罪判決不當。惟依證人殷○○就此部分於原審審理時所述：（丙○○拿給妳照片的確切時間，你是否記得？）記不清楚，（在此之前，就妳所知並不知道他們之間有任何的爭執，或是乙○○覺得受到威脅，或是因為乙○○被威脅了才出去？）對，之前的伊是不清楚等語（見原審卷第75頁反面）。是證人殷○○既無法確知所見聞影像及照片的期間，自無從證明此與本件性交行為間有何關連性。至於證人殷○○所陳被告乙○○曾遭相片與影片威脅云云，也是片面聽聞自被告乙○○所述。又被告乙○○雖提出其與丙○○間之簡訊內容翻拍照片（見原審卷第31頁），然經原審當庭勘驗被告乙○○之行動電話後，得知該簡訊之傳送日期均係104年3月間（見原審卷第89頁），此屬於本件行為後5個月之對話，且依證人殷○○於原審審理時所述，雙方其後已經發生爭執，則此等對話內容，自無法排除是兩造情感生變後所致。至於被告乙○○其後就前揭相片及影片對丙○○提起妨害秘密的告訴，此亦屬其一己的陳述主張。綜此，被告乙○○前揭所指各情，均無法證明本件有其所陳受丙○○逼迫而為性交之事，是其以前詞為由否認犯罪提起上訴，並無理由，應予駁回。
貳、公訴不受理（即被告丙○○、乙○○其餘被訴18次姦淫行為）部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○於前揭期間內，除上開2次姦淫行為外，另有18次的姦淫行為，因認被告丙○○此部分所為，另均涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌，被告乙○○此部分所為，另均涉犯同條後段之相姦罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。經查，檢察官此部分所指之罪，依刑法第245條第1項之規定，皆須告訴乃論。依卷附告訴人甲○○之刑事告訴狀所載：被告丙○○以自己所持有之手機拍攝上開照片及影片之時、地進行性交，是被告2人所為，同樣分別涉犯通姦及相姦罪嫌，為此依法提出告訴等語（見偵查卷第1頁反面），並就此檢附告證5、告證6該手機翻拍2次姦淫行為的照片2張為據（見偵查卷第8、9頁）。據此可知告訴人提起告訴時，是就該手機攝錄而得的2次姦淫行為，據以請求訴追。則檢察官所指該2次姦淫行為外，前揭期間內其餘的18次姦淫行為，顯均未經告訴人提出告訴時據以請求訴追，按上規定，就此部分自應另為不受理判決。
三、檢察官就此部分提起上訴意旨略以：告訴人於104年3月間因被告丙○○一時不便為其接聽電話之際，無意發現被告丙○○行動電話中存有被告2人之性交影片及被告乙○○之照片，而於思考2個月後決意提出告訴，並於書狀中提出照片及影片做為證據，證明於拍攝影片及照片時間及地點，被告2人確有通、相姦之事實，而向檢察機關提出告訴，促請發動偵查，日後偵查中是否會查得更多證據，並非告訴人所能控制，故其真意並非僅針對拍攝影片及照片日之通、相姦行為提告。再依社會通念，配偶之一方於發現配偶出軌時，在意的是婚姻關係中賴以維繫之信賴及情感基礎破滅，而非配偶與相姦者性行為之「次數」，且在考量子女、雙方之社會地位、人際關係、家庭復合可能性而決意提告後，目的已在懲罰對方，或獲取財產上之賠償，法院認定之行為次數越多，對造所受之懲罰越大，而符合其提出告訴之目的，若告訴人存有憐憫之意或認有轉圜餘地，當有可能撤回告訴，若至訴訟終結前均未撤回告訴，其真意自在追訴所有之通、相姦行為，而非僅針對提告時發現之證據提出告訴，此與同為告訴乃論之傷害罪、毀損罪，可選擇對各次獨立之行為提告，有其本質上之差異，顯見原審認定告訴人提告之範圍背離社會經驗法則，且致適用法律錯誤。又本署檢察官於104年7月9日開庭時，僅告訴代理人及被告丙○○到庭，被告丙○○雖於偵查中自白約1個月2次，但因告訴人並未到庭，告訴代理人究竟有無轉述予告訴人已有不明，且被告乙○○於改期之同年8月4日到庭時，告訴人及告訴代理人均未經傳喚而未在庭，是告訴人並無從得知被告乙○○供述之補強證據，而可得確知被告二人另有18次之通、相姦犯行，是至告訴人收受起訴書前，告訴之期間尚無從起算。再因本案為起訴案件，寄送予告訴人之正本毋須檢附回證，而無從知悉告訴人之收受日期，惟可得確定係在104年9月27日即正本製作完成之後，故法院縱使認告訴人需對每次之通、相姦罪提出告訴，自104年11月10日行準備程序日起至判決之105年3月4日止，仍有充裕之時間向告訴人確認告訴之範圍，並定期間命其補正，原審未依上開規定進行審判程序，自有判決不適用法令之違法等語，指摘原審此部分判決不當。惟從通姦罪、相姦罪之構成要件觀之，祇要男女雙方一有性交行為，犯罪即為成立，不以反覆實行為必要，當不能以集合犯或包括的一罪視之，而一般異性與已婚男女交往，旨在追求興趣相投，彼此情感交流，以得心靈上之契合，並非以追求肉體快感為目的，在刑法評價上，亦難認男女間之通姦、相姦行為係基於單一之決意而為數個舉動之接續進行，故各次的通姦、相姦行為，屬分論併罰之數罪關係（本院101年法律座談會刑事類提案第6號研討結果參照）。是就本件檢察官所指的數次通姦、相姦行為間，既屬數罪併罰關係，則各數罪是否確已提出告訴，自應依刑事訴訟法第237條第1項之規定，分別認定之。查，依卷附告訴人之告訴狀所載，僅就前揭手機內所攝錄而得之2次姦淫行為表示告訴之意，並未提尚有其他的數次姦淫行為，也未提及所欲追訴的姦淫行為期間。雖檢察官其後經訊問被告2人的偵查結果，始查知告訴人所指手機內攝錄而得的2次姦淫行為是在前揭102年底至103年10月之期間內，且此期間內另有18次姦淫行為，則就此等其餘數罪關係的姦淫行為，檢察官仍應探詢告訴人的真意，以確認是否有一併提出告訴之意，然依偵查卷附資料與相關訊問筆錄，均未見告訴人就此部分表明告訴之意，按上說明，此部分顯然並未經告訴人表明訴追之意甚明。是檢察官以上開各情為由，推認若至訴訟終結前均未撤回告訴，告訴人真意自在追訴所有之通、相姦行為云云，不僅與前揭告訴狀所指明據以訴追的通、相姦行為內容不符，更與各通、相行為間屬數罪併罰關係的意旨有違，自難憑採。又告訴乃論之罪，如得為告訴之人在偵查中未向檢察官或司法警察官提出告訴者，固得於事實審法院審理中，為欠缺追訴條件之補正，但告訴人仍應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官補行告訴，並由檢察官或司法警察官將告訴狀或筆錄移送法院，法院始得為實體上判決（最高法院77年度台上字第1035號判決要旨參照）。是即令如檢察官上開所指，此部分其餘18次的通、相姦行為在原審審理時尚未逾告訴期間，此既屬犯罪偵查機關應補正訴追條件的事項，原審就此未命補正，按上說明，並無違法可言。綜上所述，原審認此部分未經合法告訴而諭知公訴不受理，尚無違誤，檢察官仍執前詞就此部分提起上訴，並無理由，應予駁回。
參、退併辦部分：被告乙○○配偶郭○○就前揭102年底起至103年10月間止，共計20次姦淫行為提出告訴部分，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第2249號移送併辦意旨書，聲請本院就被告丙○○此部分所犯刑法第239條後段之相姦罪嫌，被告乙○○此部分所犯同法條前段之通姦罪嫌等併案審理（見本院卷第37頁）。惟被告丙○○前揭犯罪事實所示的2次通姦及相姦行為，已據原審判決確定（見原審卷第119頁），此部分並非本院上訴審的審理範圍，自無從併與審究。而被告乙○○前揭犯罪事實所示的2次相姦行為，與此部分屬想像競合犯關係之通姦行為，業經告訴人郭○○於第一審辯論終結前撤回告訴，而應不另為不受理之判決諭知，已如前述，而其餘18次的姦淫行為，則因未據合法告訴而為不受理判決，俱如前述，就此部分的通姦行為自無從併予審理。綜上說明，此部分均應退回另由檢察官為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國105年7月28日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官黃翰義法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官曾瓊慧中華民國105年7月28日