裁判字號：臺灣新竹地方法院102年訴字第579號民事判決
裁判日期：民國103年04月11日
裁判案由：簽訂契約等
臺灣新竹地方法院民事判決102年度訴字第579號原告 范姜建成 被告 方中信 被告方 金江 前列被告共同訴訟代理人 方中傑 被告 許耕 原上列當事人間請求簽訂契約等事件，本院於民國103年3月14日辯論終結，判決如下：
主文被告方中信應給付原告新臺幣伍佰柒拾捌元。
原告其餘先位之訴及備位之訴均駁回。
訴訟費用由被告方中信負擔萬分之六，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告方中信以新臺幣伍佰柒拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1、2、4款及第2項、第256條分別定有明文。查原告起訴時原請求權基礎為民法第184條、第185條、第195條第1項、第227條之1之規定，聲明原為：㈠先位聲明：被告方中信應與原告就原告所有門牌號碼新竹市○○街○○巷○○弄○○號房屋及其所坐落之土地（下稱系爭房地）按成交價金新臺幣（下同）682萬元簽訂買賣契約。㈡備位聲明：被告方中信應賠償原告50萬元，被告 方金江 應賠償原告50萬元。嗣於民國（下同）102年8月6日、102年9月9日具狀變更請求權基礎為─先位聲明：民法第184條、第185條、第231條第1項、第216條第1項、第195條第1項、第227條之1規定；備位聲明：民法第110條、第184條、第185條、第195條第1項、第227條之1規定（見本院102年度審訴字第266號卷（下稱審卷）第53頁背面、第70頁背面），及於102年10月9日具狀，以本件訴訟繫屬中被告方中信將系爭房地移轉登記予 許耕原 ，致原告已無法訴請被告方中信就系爭房地與原告簽訂買賣契約，原告乃追加許耕原為被告，變更聲明為：㈠先位聲明：被告方中信應給付原告67萬元，被告許耕原應給付原告33萬元（請求權基礎：民法第184條、第185條、第231條第1項、第226條第1項規定）。㈡備位聲明：被告方金江應給付原告80萬元，被告方中信應給付原告20萬元（請求權基礎：民法第110條、第184條、第185條、第195條第1項規定（見審卷第85頁反面、第91頁反面至第92頁反面）；103年1月6日具狀變更訴之聲明為─㈠先位聲明：被告方中信應給付原告67萬元，被告許耕原應給付原告33萬元（請求權基礎：民法第184條、第185條、第231條第1項、第226條第1項、第227條之1規定）。㈡備位聲明：被告方金江應給付原告80萬元，被告方中信應連帶應給付原告20萬元，或被告方金江應給付原告100萬元（請求權基礎：民法第110條、第184條、第185條、第195條第1項、第227條之1規定（見本院卷第26頁反面）；及於103年3月14日當庭追加民法第245條之1為請求權基礎，並確認更正訴之聲明為─㈠先位聲明：被告方中信應給付原告67萬元，被告許耕原應給付原告33萬元。㈡備位聲明：被告方金江應給付原告80萬元，被告方中信應給付原告20萬元（見本院卷第74頁至第75頁）。經核原告前開所為訴之變更、追加，其請求之基礎事實同一，且屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，被告就原告上開訴之變更、追加未提出異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更或追加，參諸前揭規定，原告所為上開聲明之變更、追加，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、被告方中信原為門牌號碼新竹市○○街○○巷○○弄○○號房屋及所坐落土地（下稱系爭房地）之所有權人，被告方金江為被告方中信之父，被告方金江表示其為被告方中信之受任人及買賣價款之收受人，原告與被告方金江相約於101年12月1日觀看系爭房地，被告方金江開價750萬元，嗣於101年12月9日被告方金江調降價金為735萬元，101年12月28日原告提供永慶房仲網所公佈系爭房地鄰近之成交價為每坪9.618萬元予被告方金江參考，並向系爭房地所屬富群社區管理委員會交流修繕系爭房地相關事宜，被告方金江則出示系爭房地土地、建物所有權狀各6筆及5筆共11筆，系爭房地之土地面積約35.2坪，並說明房屋牆壁出現裂縫之情形與原因。原告於102年1月2日回覆來電，被告方金江告知系爭房地之建物面積約71.6坪；原告於102年1月4日向系爭房地所屬富群社區管理委員會確認其已收到原告於102年1月1日郵件提出擬修繕系爭房地申請。原告於102年1月4日回覆被告方金江來電，被告方金江認同系爭房地成交單價以每坪9.62萬元計算，原告則表示將於102年1月6日回覆購屋意願。原告於102年1月6日早上聯絡與委任代書即訴外人 陳琳娟 ，並於晚上回覆被告方金江希望以678萬元或680萬元或682萬元成交，被告方中信（由被告方金江代理）原希望以683.78萬元成交，最後雙方考量因屬自行買賣而未經仲介，最終以682萬元成交，買賣契約成立，買賣雙方共同委任訴外人陳琳娟代書，並同意於102年1月12日在代書處簽約。被告方金江與訴外人陳琳娟約定於102年1月8日前往辦理其與被告方中信間特別授權書等準備簽約手續。訴外人陳琳娟於102年1月7日回覆原告：「被告方金江將於102年1月8日前往該代書處準備簽約手續」，並提供成屋買賣契約書予原告審閱，原告同時提供系爭房地之建物及土地登記謄本請其了解產權近況。訴外人陳琳娟於102年1月8日表達被告方金江已於當天前往辦理其與被告方中信間之特別授權書等準備簽約手續，當晚被告方金江來電向原告表達被告方中信認為系爭房地之成交價略便宜，並問原告是否仍要買系爭房地，原告明確答覆「要買」，雙方則再次約定於102年1月12日9時30分前往訴外人陳琳娟處簽約，之後共同前往系爭房地再次觀看現況，惟被告方金江隨後竟突然表達不賣了，並要原告不要再連絡渠。訴外人陳琳娟於102年1月9日向原告表達被告方金江拒絕辦理其與被告方中信間之授權書準備事宜，以及被告方金江於當日向其表達「原告尚未決定要買」，故撤回特別授權書。嗣原告102年1月10日寄發存證信函限期催告被告方金江、方中信出面解決系爭房地之買賣履約事宜，並經原告聲請於102年2月5日在竹南鎮調解委員會調解解決系爭房地賣賣契約成立後之履約爭議，惟渠等均置之不理，原告遂於102年6月15日提起本件訴訟，並於102年6月18至20日以存證信函通知渠等及中信房屋延平站前加盟店、北大加盟店、南大加盟店轉告買家（即被告許耕原）有關原告與被告方中信就系爭房地已成立買賣契約故之後買約無效等情，被告方中信與被告方金江、許耕原知悉本件訴訟繫屬，仍就系爭房地二重買賣，由被告方金江代理被告方中信與被告許耕原簽訂系爭房地之買賣契約。原告於102年6月20日向本院聲請核發已起訴之證明，原告於102年7月10日收悉起訴證明書後，旋即於102年7月11日9時許在新竹市地政事務所完成申請辦理註記登記訴訟繫屬手續，當時系爭房地所有權人仍為被告方中信，嗣新竹地政事務所人員 林宥佑 於102年7月12日約17時來電告知系爭房地在原告完成申請辦理註記登記手續後，已於102年7月11日11時移轉登記予被告許耕原。
二、委任非以書面為要式，僅為口頭委任亦可，被告方金江於101年12月1日表達其為被告方中信之父及買賣價金收領人、被告方中信人在美國，且出示系爭房地之土地與建物權狀正本、與原告就系爭房地買賣確立標的物與商議價金，足讓原告認為被告方中信已委任被告方金江處理系爭房地之買賣相關事務。原告與被告方中信之受任人即被告方金江就系爭房地買賣之標的、價金均已達成合意，並共同委任訴外人陳琳娟代書代辦手續，簽約時間與地點已定，買賣之債權契約為諾成契約而非要式行為，原告與被告方中信（由被告方金江代理）於102年1月6日就系爭房地買賣契約必要之點即價金、標的物已達合意，且就非必要之點即簽約日、委任代書等亦已達合意，則買賣債權契約自已成立；惟被告方中信、方金江於102年1月8日反悔不賣系爭房地，實已違約且可歸責，被告許耕原知悉本件訴訟繫屬之際仍就系爭房地簽訂買賣契約、辦理產權移轉登記，顯然非善意受讓取得系爭房地所有權，被告方中信即屬不履行債務與不能給付，且被告等共同侵害原告之權益，致使原告與被告方中信無法就系爭房地簽訂物權移轉契約與履行產權移轉登記，造成原告受有100萬元損害：⑴財產上損害65萬元：若以原告必須被迫改買與系爭房地鄰近相似之房地作計算基準，以新竹市○○街○○巷房地為例，總成交價金約730萬元，加計仲介費用2﹪後所增加成本約62.6萬元；另原告自101年12月1日迄今協談系爭房地買賣與爭議處理所花費交通、電信和住宿等費用約2.4萬元。⑵非財產上損害35萬元：原告於101年12月1日觀看與協談購買系爭房地迄今，忙碌奔波至被告方金江住處或通訊斡旋買賣價金、與富群社區管理委員會協調房屋修繕施工事宜、洽詢代書、調解、尋求法律途徑解決爭議，前開勞力、時間、費用之支出業已造成原告「時間之浪費」，如同自由權遭侵害，至少是侵害原告人格法益情節重大，造成原告精神上痛苦不堪、財產自由權受有限制。若非被告方中信毀約不賣、非善意移轉系爭房地之所有權及被告許耕原非善意取得系爭房地之所有權，系爭房地應早已由被告方中信和原告完成物權移轉契約之簽訂及產權移轉登記，原告上開所受損害自可歸責於被告方中信、許耕原共同侵害原告權益，兩者間具因果關係，被告方中信應賠償原告67萬元，被告許耕原應賠償原告33萬元，請求如先位聲明所示。若認被告方金江無權代理系爭房地買賣事宜，被告方金江應賠償原告80萬元，被告方中信應賠償原告20萬元，請求如備位聲明所示。
三、訴之聲明：
㈠、先位聲明：⒈被告方中信應給付原告67萬元，被告許耕原應給付原告33萬元。
⒉如受勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告方中信、許耕原負擔。
㈡、備位聲明:⒈被告方金江應給付原告80萬元，被告方中信應給付原告20萬元。
⒉如受勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告方金江、方中信負擔。
貳、被告方面：
一、被告方金江、方中信答辯：
㈠、被告方中信因住美國，故請其父親即被告方金江就系爭房地協尋買家，被告方金江僅負責傳話，最終仍需被告方中信同意及書面委任才可買賣及移轉產權，被告方金江從未表達為被告方中信之受任人及買賣價款之收受人，原告自承知道被告方中信未簽委任書，在被告方中信於102年2月17日簽署不動產移轉授權書前，被告方金江尚無權買賣及移轉系爭房地。102年1月12日前買賣雙方仍處於協商階段，並約定以書面簽約為準，原告自承曾有750萬元、735萬元、678萬元、680萬元、682萬元、683.78萬元等不同價格，原告一直用各項理由要求降價，原告所宣稱之成交價682萬元只是協商過程，並非最終合意價金。系爭房地所有權狀共有11筆，雙方最終沒談定要買賣哪幾筆、包含何物件（瓦斯爐、7台冷氣機）及是否包含修繕，對於標的物無合意。被告方金江、方中信未曾委任或與原告共同委任訴外人陳琳娟代書，代書接受買賣雙方委任亦屬違法，原告已另外委任 邱素卿 代書，並告知被告方金江要更換代書，系爭房地價值數百萬元，自須書面契約約定細節以示慎重，雙方因此約定最後以去代書處書面簽約為準，雙方就價金、標的物、付款及交付方式及日期等買賣契約必要之點始終均未能達成合意，被告方金江遂於102年1月8日明確答覆原告不賣了，原告與被告方中信就系爭房地並未成立買賣契約。
㈡、被告方中信、許耕原於102年6月14日就系爭房地簽訂買賣契約，並無一屋二賣之情形，原告亦無所謂損失，原告於102年1月8日前之費用皆是交易協商過程所需，不可因協商無合意而把此費用歸責於被告等，至於原告於102年1月8日後之費用，因被告方金江於102年1月8日已明確向原告表達對價金不同意，不可歸責於被告。原告所主張之財產上損害並無根據，原告沒付訂金，亦無被迫改買相似之房地，原告所述之損害只為其單方之預期，原告所主張之非財產上損害亦無根據，係錯誤引用人格權及自由權損害，所稱「時間之浪費」有些是原告自願，有些是交易協商過程所需，原告未談定房屋買賣即於101年12月28日與社區管理委員會要求房屋修繕更是不合理。
㈢、答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告許耕原答辯：
㈠、被告許耕原從交涉買屋到交屋均對本件訴訟爭議不知情，為善意第三人，於102年6月14日與被告方金江簽訂不動產買賣契約書，於102年7月11日透過代書完成不動產移轉登記，於102年7月15日交屋，於交屋日上午9時18分所取得系爭房地之土地及建物登記謄本上仍未有訴訟繫屬之註記，係於102年7月24日收到原告所寄之存證信函，始知有本件訴訟爭議。
㈡、答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項及本件爭點：
原告主張被告方中信原為門牌號碼新竹市○○街○○巷○○弄○○號房屋及所坐落土地之所有權人，被告方金江為被告方中信之父，被告方金江表示其為被告方中信之受任人及買賣價款之收受人，原告與被告方金江、方中信102年1月6日就系爭房地達成買賣合意，嗣被告方中信將系爭房地出售許耕原，並於102年7月11日以買賣為原因移轉所有權登記予被告許耕原。被告方中信已陷於給付不能及債務不履行，被告許耕原非善意取得系爭房地之所有權，被告共同侵害原告權益，請求賠償財產上損害65萬元、非財產上損害35萬元。提出存證信函、土地、建物登記謄本、通話明細表、信函、實價登錄資料等為證。被告除就被告方中信原為系爭房地所有權人，被告方金江為被告方中信之父，系爭房地已於102年7月11日以買賣為原因移轉所有權登記予被告許耕原之事實不爭執外，其餘則否認，被告方中信、方金江辯稱：兩造就系爭房地未達成買賣合意，原告所述之損害為其單方預期，原告所主張之非財產上損害亦無根據等語；被告許耕原辯稱：自買屋到交屋均對本件訴訟爭議不知情，為善意第三人等語，提出授權書、買賣契約書範本等為證。是以本件爭點為：㈠、原告與被告方中信是否於102年1月6日就系爭房屋成立買賣契約？㈡、被告方中信、被告方金江、被告許耕原是否應對原告負損害賠償之責？原告先位聲明請求被告方中信賠償67萬元，被告許耕原應賠償33萬元，備位聲明請求被告方金江賠償80萬元，被告方中信賠償20萬元，有無理由？
肆、法院之判斷：
一、原告與被告方中信是否於102年1月6日就系爭房屋成立買賣契約？
㈠、按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第345條第2項定有明文。苟當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許（最高法院84年台上字第2295號裁判意旨參照）。不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立。預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約（最高法院80年台上字第1883號、79年台上字第1357號判決意旨參照）。當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。足徵本約之內容，如屬兩造之預約所相互合致之範圍，當事人固有據以訂立本約之義務；惟如非屬兩造預約已相互合致之範圍，本於契約自由原則，仍應經雙方意思表示合致，本約始得謂為成立（最高法院95年度台上字第1849號裁判意旨參照）。當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院85年台上第2396號裁判要旨參照）。契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例意旨可資參照）。預約之目的在成立本約，當事人所以不逕訂立本約，其主要理由當係因法律上或事實上的事由，致訂立本約，尚未臻成熟，乃先成立預約，使相對人受其拘束，以確保本約的訂立。當事人的約定，究為預約抑係本約，應探求當事人的真意加以認定（見 王澤鑑 著，債法原理，2012年3月增訂3版，第164、166頁）。解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或擷取契約中部分字句任意解釋，致失真意。至於解釋方法，則應以當事人所欲達到之經濟目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。職是而論，預約係以約定將來訂立本約為內容，其本約則係因履行預約而訂立，當事人所訂立者究係預約或本約，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀該契約內容是否包含契約之要素、依該契約是否無須另定本約即可履行等情，予以判斷。由此足見，買賣標的物與價金之約定，固非不得作為認定契約是否成立之重要依據，然當事人之真意究係依所訂立之契約履行而無須另訂立本約，抑或當事人訂立契約之目的乃在約定將來訂立一定契約之契約，自仍有再為審究之必要，非謂一有標的物及價金之合致，必已成立本約。
㈡、經查，證人陳琳娟於本院審理中證稱：原告打電話給我，說要買系爭房地，並稱已經跟被告談好了，價金是600多萬，其他細節還沒談好，原告要找我辦理簽約及過戶。屋主的爸爸有跟我聯絡過，其實本件契約是被他人破壞了，左右鄰居說賣太便宜了，屋主的爸爸一直跟我抱怨說太便宜，因為屋主在國外必須要有使領館簽證及授權書，雙方是有談好契約，原本也約好要來簽約，後來買方說要看一下房子，賣方說冷氣10幾萬都沒計較了等等，左鄰右舍又說賣太便宜了，後來就不想賣了，所以最後沒有到我事務所簽約，因為有些細節沒談好，之後發生爭執，買方怕冷氣搬走，想要拍照存證房屋原狀，我是認為總價既然已經談好了就有誠信問題，不能別人出價比較高就賣給別人。口頭承諾也是契約。102年1月6日原告電話委託我當買賣代書，方金江在同一天打電話給我委任擔任買賣契約之代書，102年1月6日有約好在102年1月16日到事務所簽約。102年1月7日原告有傳真提供土地建物謄本。方金江有跟我說原告還沒有決定要買，但當時沒有授權書，因為沒有經過使領館簽證，沒有看到方金江或被告方中信所簽的授權書。屋主說鄰居說他賣太便宜，我說你們雙方合意就好。因為還沒有簽定還有一些空間可以談，雙方還在談附屬家具或冷氣。我認為買方可以加一點價錢，不能說後面有人出高價就賣給後來的人，這是誠信問題，因為只價差10幾萬。我認為原本就已經合意了，房地價錢就已經談好了，只剩下冷氣跟洗衣機的問題，冷氣與洗衣機也可拆走，那不是房地的一部分。可能是原告講話太直接了，原告提到說他朋友交屋時發現洗衣機不見，這其實可以私底下做的，原告只要說想看一下房子就好不要講太多。屋主一直提到整棟樓都裝了冷氣花了10幾萬等語（見本院卷第31頁至第33頁）。
㈢、參酌原告陳述締約過程：原告於102年1月4日回覆被告方金江來電，被告方金江認同系爭房地成交單價以每坪9.62萬元計算，原告表示將於102年1月6日回覆購屋意願。原告於102年1月6日早上聯絡與委任代書即訴外人陳琳娟，並於晚上回覆被告方金江希望以678萬元或680萬元或682萬元成交，最後雙方考量因屬自行買賣而未經仲介，以682萬元成交，並同意於102年1月12日在代書處簽約，被告方金江另與陳琳娟代書約定於102年1月8日前往辦理其與被告方中信間特別授權書等準備簽約手續。陳琳娟代書於102年1月7日回覆原告：「被告方金江將於102年1月8日前往該代書處準備簽約手續」，並提供成屋買賣契約書予原告審閱，原告同時提供系爭房地之建物及土地登記謄本請其了解產權近況。陳琳娟代書於102年1月8日表達被告方金江已於當天前往辦理其與被告方中信間之特別授權書等準備簽約手續，當晚被告方金江來電向原告表達其委任人即被告方中信認為系爭房地之成交價略便宜，並問原告是否仍要買系爭房地，原告明確答覆「要買」，雙方則再次約定於102年1月12日9時30分前往陳琳娟代書處簽約，之後共同前往系爭房地再次觀看現況，被告方金江隨後竟突然表達不賣了，並要原告不要再連絡渠（見審卷第72頁）。
㈣、觀諸證人陳琳娟證述原告與被告方金江已談好買賣價金，惟其他細節還沒談好，附屬家具或冷氣於未簽約前還有一些空間可以談。原告怕冷氣搬走，想要拍照存證房屋原狀等語，而原告亦稱於簽約後將共同前往系爭房地再次觀看現況，是以買賣雙方（被告方中信（代理人被告方金江）、原告）就附屬家具或冷氣等是否列入系爭房地買賣標的範圍一併計價尚未有共識，此項價差亦有10餘萬元，應屬買賣雙方買賣契約必要之點。再者，衡情不動產之買賣，除標的物及其價金，買賣雙方當事人須互相同意外，因價額較高，關於付款方法、是否貸款、稅捐及費用負擔、點交、瑕疵擔保（例如：滲漏水修繕）、危險負擔及違約金等重要事項，通常均須由當事人商議獲得具體結論後，再據以訂定買賣契約，系爭房地買賣雙方合意就此重要之事項既付之闕如，單憑被告方金江與原告就標的物、買賣總價之口頭合意，尚難認即為買賣契約之內容而為拘束買賣雙方權利義務並得據以履行，顯見該合意僅為將來訂定本約之張本，尚待就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。原告依其與被告方金江於102年1月6日之買賣標的物價金合意，主張與被告方中信就系爭不動產之買賣契約已經成立，尚屬無據。
二、被告方中信、被告方金江、被告許耕原是否應對原告負損害賠償之責？原告先位聲明請求被告方中信賠償67萬元，被告許耕原應賠償33萬元，備位聲明請求被告方金江應賠償原告80萬元，被告方中信應賠償原告20萬元，有無理由？
㈠、按民法第531條所謂其處理權之授與，亦應以文字為之（包括出賣不動產應特別授權之情形在內）者，乃委任人與受任人內部間契約上應行具備之形式，並非受任人必須交付他造當事人之書證，此與同法第167條所稱代理權之授與，因本人之意思表示即生效力，無須一定之方式者不同，是以縱代理行為依法應以書面為之，而授與代理權則不必用書面，不得謂應以書面為代理權之授與方為合法（最高法院39年台上字第1190號、44年台上字第1290判例、78年台上第344號裁判意旨參照）。債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條定有明文，其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任（最高法院89年台上第140號裁判意旨參照）。買賣契約本身為債權契約，屬於「不要式契約」，不需以書面為之；為促使當事人對不動產買賣謹慎為之，並為作證明之用，於88年修正民法第166條之1第1項規定，買賣不動產契約須作成公證書，而成為「要式契約」。但依民法債編施行法第36條第2項但書規定，目前仍尚未施行。因此，迄至目前為止不動產買賣債權契約仍為不要式契約，並不以作成書面契約為必要。參酌被告方金江係被告方中信之父，系爭房地之買賣事務均係由被告方金江代為處理，被告亦稱方金江負責找買家，負責傳話（見審卷第82頁），且被告方中信已於102年2月17日簽立書面授權書，有授權書在卷可稽（見審卷第119頁），揆諸前開說明關於授權代理人訂立買賣契約不以書面為必要，被告方金江與原告磋商系爭房地買賣契約時，已獲被告方中信授權處理系爭房地買賣相關事宜，足認被告方金江為被告方中信之代理人，亦為履行輔助人。
㈡、按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。民法第245條之1定有明文。締約上過失責任之成立，以締約當事人為締結契約而接觸磋商之際，基於誠實信用原則所形成之法律上特別結合關係。在一般情形下，為締結契約而進行磋商之當事人，對於其所進行之磋商或締約準備，可能徒勞無功，未能導致契約之締結，當有所認識，故其因而所遭受之損害，應由自己承擔，不發生損害賠償問題。因自己之行為，足使他方當事人相信磋商可以繼續進行或契約即將締結時，更負有繼續磋商或等待承諾之義務。因自己之行為，使他方當事人合理的懷有契約得以締結之確信時，如無正當理由，即不得拒絕契約之締結。是以如於契約締結磋商準備階段，因一方當事人之言行或舉動，使他方當事人產生契約得以締結之信賴，或懷有契約即將締結之誤信，並基於此項信賴或誤信而為費用支出或放棄其他締約機會以致遭受損害，違反上述義務之當事人自應負締約上過失之損害賠償責任。締約上過失所得請求者，應係信賴利益或消極的契約利益之損害賠償，即請求賠償因信賴契約得以有效成立或可以形成適正契約關係所遭受之損害。此項損害，有為積極損害：例如為訂立契約而支出之費用，或為準備給付價金而向他人借款時所支付之利息等；有為消極損害，例如喪失其他有利訂約機會，或因給付價金而損失原可獲得之利息。至於一方當事人因他方當事人履行契約時所有之利益，即履行利益或積極的契約利益之損害，則不得請求賠償（見 劉春堂 著，民法債編通則㈠契約法總論，100年12月增修版第1刷，第175頁、182頁）（最高法院51年度台上字第2101號判例、71年度台上字第147號、75年度台上字第1355號、79年度台上字第2292號判決意旨參照）。參酌被告方金江既為被告方中信之履行輔助人，且已於102年1月6日晚間就系爭房地買賣之標的及價金與原告成立預約，即應履行進一步磋商簽訂本約等事宜，惟被告方金江因認系爭房地內冷氣約有10餘萬元價值，系爭房地出售價格太便宜，原告則要求不得將冷氣等搬走，雙方因就冷氣、冰箱是否列入系爭房地標的及總價金範圍，未能達成合意等情，業據證人陳琳娟證述在卷，是以買賣雙方因就冷氣等家具是否列入買賣標的物、價金範圍無法達成合意，本約無法成立。觀諸被告方金江表示冷氣等約有10餘萬元價值，原告則要求不得將冷氣等搬走，就此項買賣細節即有10餘萬元價差，應認係契約必要之點，原告並未無表示就此願再與被告方金江進行議價磋商，被告方金江則於102年1月8日向原告表達不賣了，即有解除前開系爭房地買賣預約之意。按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之全部給付不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付，民法第225條第1項、266條第1項分別定有明文。又按民法上所謂給付不能，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，客觀上自始或嗣後不能依債務本旨實現者而言；原告與被告方中信間就系爭房地買賣之本約因雙方就契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，預約乃可與本約併存之另一種契約型態，倘因可歸責於預約義務人之事由，而不能履行訂立本約之義務，他方當事人固非不得依債務不履行之相關規定，對之請求損害賠償；惟倘係因非可歸責於債務人之事由致使本約不能訂立者，依上開規定，債務人已免為訂立本約之給付義務，他方則不得再向其請求債務不履行之損害賠償。是以雙方就系爭房地本約無法締結成立，尚非可歸責於被告方金江、方中信，被告方金江、方中信尚無締結本約之義務，即無給付不能、不完全給付等債務不履行情事；惟就102年1月6日晚間至102年1月8日晚間，原告於契約締結磋商準備階段，因信賴契約得以締結而為費用支出，被告方金江為被告方中信之履行輔助人，被告方中信應負締約上過失之損害賠償責任。依原告所述其於102年1月6日晚間與被告方中信以682萬元成交，102年1月6日共同委任訴外人陳琳娟代書，102年1月7日原告提供系爭房地之建物及土地登記謄本予代書。102年1月8日晚間被告方金江表達不賣了，是以原告於102年1月6日晚間至102年1月8日晚間，因信賴契約得以締結而為磋商準備之費用支出，依原告提出之證據為系爭房地謄本費用、與代書、被告方金江之通訊費用。參酌房地產共11筆（土地6筆、建物5筆）、謄本共12張，有土地及建物登記謄本附卷可稽（見審卷第106頁至第117頁、本院卷第39頁至第49頁），請領謄本費用每張20元，計240元。又依原告提出之通話明細表（見審卷第73頁至第77頁）所示：於102年1月6日晚間至102年1月8日晚間原告就系爭契約磋商相關之電話通話費用共計203元（小數點以下四捨五入）、簡訊24通，每通以1.4803元計算，計36元（小數點以下四捨五入）、語音1408秒，以每秒通話費用0.07元（依通話明細表記載秒數及費用換算依較高之費率計算），計99元（小數點以下四捨五入），通訊費用共計322元。以上原告因信賴系爭房地契約得以締結而為磋商準備之費用支出共計578元。
㈢、至於102年1月6日晚間之前原告支出之費用，係其與就系爭房地價格等與被告方金江進行議價，此時並無何信賴關係存在，即不得向被告方中信、方金江請求。又102年1月8日晚間被告方金江表達不賣之意後，原告已可知兩造無法就系爭契約達成合意，原告所為後續寄發存證信函、聲請調解委員會調解、起訴等，均屬維護其個人權益行為，尚非係因信賴契約得以締結所生之損害。原告主張其因無法就系爭房地簽訂物權移轉契約並取得產權移轉登記，為原告所失利益，原告必須被迫改買與系爭房地鄰近相似之房地加計仲介費用所增加成本約62.6萬元；然按締約上過失之情形，因契約並未成立，故當事人亦無履行利益可言，從而他方當事人得請求賠償之損害，僅為信賴契約能成立所受之損害。原告前開主張為系爭契約如能成立時即可獲得之利益，屬於履行利益，並非原告因信賴系爭契約得以締結而有放棄其他締約機會所致之損害，自不得請求被告方中信、方金江賠償。另原告請求自101年12月1日迄今協談系爭房地買賣與爭議處理所花費交通、電信和住宿等費用約2.4萬元。惟除前開102年1月6日晚間至102年1月8日晚間原告之通訊費用外，可認係原告信賴契約得以締結而為之費用支出外，其餘原告並未提出證據證明確係原告信賴契約得以締結而為之費用支出，尚不足憑。又原告主張其101年12月1日觀看與協談購買系爭房地迄今通訊斡旋買賣價金、與富群社區管理委員會協調房屋修繕施工事宜、洽詢代書、調解、尋求法律途徑解決爭議之時間之浪費，如同自由權遭侵害，侵害原告人格法益情節重大，受有非財產上損害35萬元。然按時間之利用，係基於個人意思自主決定，而意思自主又屬人格之範疇，與個人人格難以分離，故時間浪費所造成的痛苦、悲傷、沮喪或感嘆，為主觀之感受。原告基於個人意思自主決定所為時間之使用，並非被告方金江所得限制，自無侵害原告之自由權。又時間能否換取金錢，涉及因素甚多，殊難加以衡量，尚難認原告時間之支出即係侵害其人格法益而情節重大者。況且，非財產上損害，以法律有特別規定者為限，始得請求慰撫金（參照民法第18條第2項）。所謂法律特別規定，被害人得請求慰撫金者，如民法第195條、第194條、第979條、第999條、第1056條等是。原告就其主張被告侵害人格法益而情節重大，亦未能舉證證明，原告請求被告賠償非財產損害35萬元，尚難認有理由。
㈣、按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100年台上第328號裁判意旨參照）。共同侵權行為必共同行為人均已具備侵權行為之要件，且以各行為人故意或過失不法之行為，均係所生損害之共同原因（即所謂行為關連共同）始克成立（最高法院84年台上第2263號裁判意旨參照）。如前所述，原告與被告方中信就系爭房地買賣預約已於102年1月8日晚間解除，原告與被告方中信就系爭房地買賣契約尚未成立，被告方金江、方中信就締結本約之義務並無給付不能、給付不完全給付等債務不履行情事，被告方中信嗣將系爭房地出售被告許耕原並於102年7月11日辦理所有權移轉登記，並無一屋二賣情形，原告就被告方中信、方金江意欲債務不履行，而被告許耕原相與合謀，使債務之全部或一部陷於不能履行時，共同侵害原告之債權，亦未能舉證證明，尚難認被告方中信、方金江、許耕原有共同侵權情形。
三、綜上所述，原告基於締約過失法律關係，先位聲明請求被告方中信賠償578元範圍內，為有理由。至於原告依債務不履行、侵權行為等法律關係所為其餘前開先位聲明及備位聲明請求均無理由，不應准許，應予駁回。
四、本件為命被告給付金額未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分所為假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。又被告方中信既陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、按以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之。民事訴訟法第77條之2定有明文。原告起訴請求被告因未履行簽訂買賣契約、債務不履行及共同侵權所受損害賠償金額共計100萬元，本件以100萬元為訴訟標的價額據以計算裁判費，尚無不合，附此說明。
七、據上論結，本件原告先位之訴為一部有理由，一部無理由，備位之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年4月11日
民事第二庭法官林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月11日
書記官黃詩傑