裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院107年上訴字第908號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第905號
107年度上訴字第906號107年度上訴字第907號107年度上訴字第908號上訴人即被告 林作盛 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度審訴字第1093號、107年度審訴字第28號、第212號、第
264號，中華民國107年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度毒偵字第2662號、第2800號、第3031號、107年度毒偵字第323號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號4所示之罪刑及定執行刑部分，均撤銷。
林作盛被訴附表編號4所示施用第一級毒品部分，無罪。
其他上訴均駁回（即附表編號1至3部分）。
林作盛前開上訴駁回部分（即附表編號1至3，共參罪），應執行有期徒刑貳年肆月。
事實
一、林作盛前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，繼經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國94年11月11日強制戒治執行完畢出監。又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之99年8月間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第3466號判決判處有期徒刑10月、6月，並定應執行有期徒刑1年3月確定，於101年4月21日執行完畢出監。詎其猶未戒除毒癮，明知海洛因乃係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得施用及持有，竟各基於施用第一級毒品犯意，分別實施附表「犯罪事實」欄編號1至3所示犯行。嗣因林作盛於另案假釋付保護管束期間，經命於附表編號1至3所示時間先後前往臺灣橋頭地方檢察署觀護人室接受採集尿液送驗，檢驗結果如附表編號1至3「尿液檢驗數值」欄所示，始查悉上情。
二、案經臺灣橋頭地方檢察署觀護人室簽分同署檢察官偵查後分別提起公訴。
理由
壹、有罪部分（即附表編號1至3部分）
一、程序方面㈠證據能力部分：
本判決下列所引用之證據，檢察官及被告林作盛均不爭執證據能力（本院第905號卷第55頁背面、第72頁背面），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。
㈡依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯
」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議同此意旨）。經查，被告有如事實欄所載於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是其既曾於「五年內再犯」並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴自屬合法。
二、實體方面（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：㈠附表編號1至3犯罪事實之認定：
訊據上訴人即被告林作盛（下稱被告） 固坦 認附表編號1至
3「犯罪事實」欄所示3次採尿所得檢體均係渠親自排放之事實，且對於各該尿液檢體經送鑑定結果呈附表編號1至3「尿液檢驗數值」欄所載陽性反應之情供認不諱，惟矢口否認有施用第一級毒品犯行，辯稱：附表編號1至3採尿前我都沒有施用海洛因，如果我確實有施用海洛因，我就不可能遵期去觀護人室報到了，而尿液會呈現陽性反應是因為採尿前我服用甘草止咳水所致，當時我一直咳嗽去看醫生都無法痊癒，朋友就推薦我喝甘草止咳水，喝完就有效，我都是去高雄市美濃區博登藥局買該藥水來喝，而附表編號2的採尿，也有可能是因為我在驗尿之前一天晚上5、6點，我去麻將場所打通宵，到隔天凌晨5點多，我醒來時有人在我的床頭吸毒品的煙，可能我就是因為這樣吸入二手毒煙所致云云。經查：
⒈被告前因違反毒品危害防制條例另案經法院判處罪刑並入監
執行後，於106年6月23日假釋出監併付保護管束，而於前揭保護管束期間被告經命於附表編號1至3「犯罪事實」欄所示時間先後前往臺灣橋頭地方檢察署觀護人室接受採集尿液送驗，其尿液檢體經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果均呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果則如附表編號1至3「尿液檢驗數值」欄所示施用第一級毒品海洛因會產生之陽性反應等情，有上開前案紀錄表及附表編號1至3「尿液檢驗書證」欄所示證據方法在卷可證，並經被告於原審及本院審理時供認無訛，此部分基礎事實首堪認定。
⒉針對被告經採集之尿液檢體何以呈現上開陽性反應一節，茲
據被告以前揭情詞置辯，並於原審107年2月26日準備程序時庭呈晟德廠牌甘草止咳水2瓶以供調查（原審106年度審訴字第1093號卷〈下稱原審院一卷〉第87、89頁，並經原審翻拍藥水瓶身照片附於同卷第95頁），本院認定如下：
⑴就被告所述曾前往三聖醫院就診而取得晟德廠牌甘草止咳水
一節，固據被告於偵查中提出該醫院之領藥單為據（毒偵2800號卷〈下稱偵二卷〉第28頁），然該單據記載之就診日期為106年11月18日，而依原審法院向同醫院調取之被告就診資料顯示，被告於106年11至12月期間曾前往該院就診、並經醫師開立甘草止咳水之日期分別為106年11月16日、同年月18日、同年月27日、同年12月8日、同年月11日、同年月20日（原審院一卷第165頁至第166頁證人即三聖醫院院長 林達 提供之領藥單參照），核與原審向衛生福利部中央健康保險署所調取被告106年度門診申報明細表所顯示其前往三聖醫院就診之健保申報內容相符（同卷第175頁、第177頁），則其前揭赴三聖醫院就診之時間既係在附表編號1至3所示採尿時間「之後」，已可排除此三次採尿前曾服用該院所開立甘草止咳水之可能性。
⑵次就被告所辯在前往三聖醫院就診前均係在高雄市美濃區博登藥局購買甘草止咳水乙節。經查：
①原審針對販售甘草止咳水相關事項依職權函詢博登藥局之結
果，茲據藥師 吳秋蘭 以書狀陳稱：晟德甘草止咳水是處方藥，故不能開立統一發票，且照理說須有醫師處方才能販售，但有時候吵不贏客人，本藥局在先前曾採會員制，但在開立統一發票後就取消會員制，被告並非我們的會員，只有106年10月27日拿中山牙醫之處方箋來拿藥，平常我是美濃地區的針具交換點，或許被告常進出我的店，但我不認識他等語在案（原審院一卷第153頁）；而證人吳秋蘭前揭陳述要非泛稱對於被告領取或購買藥局內藥品之事項毫無印象，反而能明確陳述被告僅曾持牙醫處方箋領藥之事，此情更與上開門診申報紀錄明細表顯示被告確於106年10月27日前往「中山牙醫診所」就診之事實互核一致（原審院一卷第175頁）；何況被告於偵查中辯稱其自106年9月開始向博登藥局購買10餘罐甘草止咳藥水來喝，2天要喝1罐等語（偵一卷第22頁背面），可見被告服用及購買此品項藥水之頻率甚高，縱被告購買上開藥水並未持醫師處方箋致藥局人員無從留存相關資料以供事後查閱，衡情證人吳秋蘭當不致對於被告多次前來博登藥局違反規定未持處方箋購買晟德甘草止咳水之情節全然無印象，基此堪認吳秋蘭上開書面陳述情節要與事實相符，從而依吳秋蘭所稱僅有印象被告曾持牙醫處方箋前來領藥之事實，反面推認被告於106年9至10月期間（即附表編號1至3所示期間）未曾前往該藥局購買甘草止咳水之情無訛。
②再者，證人吳秋蘭於本院證稱：「（證人吳秋蘭妳是否認識
我？）以前不認識，是你今年一直來鬧的時候才認識。（妳於106年9月到10月間有無看過在庭被告去博登藥局跟妳買藥？）沒有。（是不認識？還是沒有？）應該是很清楚的，我不認識在庭被告這個人，但是從今年他一直來鬧事後，我助理小姐跟我說就是他。我助理小姐就說他去年為了某種目的，有來博登藥局買一支甘草止咳水，買的時候還專程跟我小姐說他有買甘草止咳水喔，如果法院問的時候要這樣說我有買喔，後來法院來函問的時候，我就寫我不知道，今年這個人被判四年後，就說我在法院講的都沒有幫到他，害他被判四年。（請妳回憶一下，有無庭上這位被告因在妳們店裡購買甘草止咳水不用登記，所以這個在庭被告有跟妳買過甘草止咳水？）是跟我們助理買，買的時候，有刻意說他叫做林作盛，如果法院問的時候，就說他有買，這是我們助理小姐跟我說的。（是否記得約什麼時候？）我記得助理跟我說約是去年5、6月份時，就只買一瓶。（被告他說10月份他的尿液驗出毒品成份後，被告有去你們店裡跟妳們說他叫林作盛，說如果法院有來問妳們，妳們要替他作證說他有到妳們店裡買甘草止咳水？）有，就是來鬧了好幾次。他講法院來問的時候要說我有來買喔，是助理小姐跟我說的，說他叫做林作盛，他有來買喔這樣。跟我講是最近，是叫我出庭來作證。（妳剛剛一再說明被告只到妳店裡買過一瓶甘草止咳水，是跟妳們助理小姐買的，並跟妳們助理小姐一再強調說他有來買過喔，且是在106年5、6月間，妳的意思是這樣嗎？）時間不太確定，但可以確定被告林作盛只來買過一瓶甘草止咳水，僅一次而已」等語（本院第905號卷第73頁至第75頁背面）；本院質之被告稱「（問：你出庭後你有去博登藥局跟助理小姐說，你叫做林作盛，如果法院有傳你們作證，拜託你們就說我有來你們這裡買甘草止咳水，是這樣嗎？）是的，我就跟小姐及老闆都有說」等語（本院第905號卷第75頁），並與上開理由二、㈠、⒉、⑵、①各節相互印證以觀，被告於106年9、10月這段期間（即附表編號1至
3之採尿期間），既未向博登藥局購買甘草止咳水，僅於案發前大約106年5、6月間向博登藥局助理小姐購買甘草止咳水一瓶，購買時刻意強調「我有買甘草止咳水喔，如果法院問的時候要這樣說我有買喔」、「買的時候，有刻意說他叫做林作盛，如果法院問的時候，就說他有買」等語，事後原審法院去函請博登藥局說明，證人吳秋蘭據實回復法院，之後被告就前往博登藥局鬧事好幾次。再者，證人吳秋蘭與被告之前並不認識，亦無怨隙，自無誣陷被告之動機與必要。綜上說明，益證被告心虛且所辯不實，其於案發前大約10
6年5、6月間向博登藥局助理小姐購買甘草止咳水一瓶，購買時刻意強調上情，被告真正之目的係為掩飾其確有附表編號1至3所示施用第一級毒品之犯行，應無疑義。
⑶復就被告前往報到採尿時之相關流程以觀，其於此三次接受
採尿時，在尿液檢體監管紀錄表上「受檢者服用藥物情形」欄位均勾選「無」（偵一卷第2頁，偵二卷第1-1頁，偵三卷第1-1頁），而針對此節被告於原審雖到庭陳稱：採尿前都沒有人問我有無服藥，我確實有在該些文件上簽名捺印，但打勾不是我打的，我簽名的時候沒有看，他叫我簽我就簽了云云（原審院一卷第73頁），然衡酌被告於附表編號1所示採尿時間前已有多次施用第一級毒品犯行經法院論罪科刑之紀錄，此有上開前案紀錄表在卷可查，而無論實施採尿之單位為司法警察或檢察署觀護人室，實務操作之標準流程均會詢問受檢者是否有服用藥物之情形，被告當無可能對於此問題之重要性毫無所悉，此觀其於附表編號4所示時地報到採尿時，尿液監管紀錄表上即有記載「有」服用藥物並註記「甘草止咳水」五字自明（毒偵323號卷第2頁）。另參諸臺灣橋頭地方檢察署於107年5月10日以 橋檢俊道 106毒執護126字第1079017508號函所附採尿室告示牌照片可知（原審院一卷第143頁），該白色告示牌上揭櫫「個案如有打針吃藥請告知採檢體人員以利登錄紀錄表內」等文字，字體清晰且標示明確，加以同函文所附此3次採尿之觀護輔導紀要暨執行保護管束情況約談報告表當中，於「本月健康」選項欄位均勾選「良好」，且於觀護輔導過程亦未提及該段期間有咳嗽久未痊癒之身體不適情狀（原審院一卷第111頁至第
113頁、第119頁至第121頁、第127頁至第129頁），則倘被告於案發期間確有其於原審所稱：每天咳嗽咳到受不了、咳到要吐，須服用甘草止咳水方能緩解症狀云云之身體狀況（原審院一卷第215頁），斷無可能隻字未提此事，反稱身體狀況良好且未服用藥物之理，基此亦堪憑認此3次尿液檢體監管紀錄表上關於「無」服用藥物之記載，及執行保護管束情況約談報告表上勾選健康「良好」等情確實符合被告填寫當時之個人實際狀況無訛。
⑷再者，依據Liu等人研究，4位受試者服用晟德甘草止咳水
後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，嗎啡濃度不致超過4000ng/mL，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上，此節業據行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）前於96年3月23日以管檢字第0960002760號函釋甚明（偵一卷第24頁），然附表編號2採尿檢體所驗得嗎啡濃度高達5280ng/mL，已逾越上述4000ng/mL之標準，可待因濃度1650ng/mL，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三點二倍（計算式：52801650＝3.2），即與服用甘草止咳水應驗得之結果有悖。倘被告於原審所辯每日規律在三餐飯後及有必要之其他一、兩個時段服用此藥水，每日共喝約4、5杯云云為真（原審院一卷第221頁），其各次採尿鑑驗所得數值應不致呈現附表編號1至3所示之甚大差異，益徵其該3次驗尿結果應非服用甘草止咳水所致。
⑸又依據JournalofAnalyticalToxicology於2001年第25卷
中之研究報告記載，在密閉空間給予四位受試者以煙吸方式
3.5毫克至13.9毫克之海洛因，於35.5小時至37.3小時，其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至575ng/ml，業據衛生福利部食品藥物管理署93年12月23日管檢字第0930012204號函釋甚明，然附表編號2採尿檢體所驗得嗎啡濃度高達5280ng/mL，已逾越上述575ng/mL之標準，即與吸入二手毒煙所應驗得之結果有異。足見被告所辯附表編號2的採尿，也有可能是因為其在驗尿之前一天晚上5、6點，去麻將場所打通宵，到隔天凌晨5點多，其醒來時有人在其的床頭吸毒品的煙，可能就是因為這樣吸入二手毒煙所致一節，與科學驗證之客觀事實不符，非可採信。
⑹綜合上情可知，被告所辯於附表編號1至3所示採尿時間前
因有服用甘草止咳水，導致尿液檢出海洛因代謝物陽性反應，或辯稱附表編號2的採尿時間前，也有可能是因為吸入二手毒煙所致云云洵無可採，是其尿液鑑定結果確係施用第一級毒品海洛因所致一節，業堪認定。至法務部法醫研究所固先後於107年3月29日、同年4月27日函稱：編號1、3採集之尿液呈現陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致，而所詢甘草止咳水含鴉片酊而有嗎啡及可待因成分，該藥物可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，若被告確實於採尿前服用此藥物，則上開陽性反應可視為醫療用藥所致等語（原審院一卷第101頁，原審院三卷第83頁），然上開函文結論既係以「被告確實於採尿前服用甘草止咳水」為前提，則如前所述本院既未能認定被告確有在附表編號1至3所示採尿時間前服用該藥水，前揭函文之結論自無從作為對被告有利之論據。
⒊按當事人聲請調查之證據與待證事實無重要關係，或待證事
實已臻明瞭無再調查之必要者，或同一證據再行聲請者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第3款、第4款分別定有明文。被告固於原審準備程序時聲請鑑定化驗所庭呈之藥水，擬證明其是否有服用該藥水云云（原審院一卷第87頁、第91頁），然若欲調查被告有無實際服用該藥水之客觀事實，實無從透過藥水成分之鑑定而得予知悉，故此項調查證據之聲請與待證事實誠無重要關係，況如前述依卷附事證已堪憑認被告本件附表編號1至3共3次驗尿結果均係施用第一級毒品海洛因所致，則被告被訴施用第一級毒品犯行已臻明瞭，本院乃認此項證據方法洵無調查必要。至於被告於本院審理時請求傳喚證人博登藥局三位助理小姐出庭作證一節，待證事實與證人吳秋蘭相同，就同一證據再行聲請調查；另請求針對證人吳秋蘭測謊，惟此部分事證已臻明確，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款、第4款規定，核無再調查之必要，附此敘明。
⒋綜上所述，本案事證明確，被告附表編號1至3之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：核被告就附表編號1至3所為，均違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其於各次施用第一級毒品前持有該等毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯附表編號1至3所示施用第一級毒品罪共3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）：㈠原審就被告附表編號1至3部分，認罪證明確，因而適用毒
品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第51條第
5款規定，並審酌被告於本件案發前復多次因施用、轉讓毒品犯行經論罪科刑（未構成累犯），此素行資料有前揭前案紀錄表可稽，竟漠視國家針對毒品之管制禁令，於另案假釋期間再犯本件共3罪，所為實屬不該，更於犯後始終矢口否認犯行，未見其悔意；惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，另參以其前次因施用毒品犯行遭查獲之時間係在102年間，而其自102年9月1日因另案入監服刑後迄至106年6月23日始假釋出監，於出監後約隔3月開始違犯附表編號1至3之犯行之情；兼衡被告自稱國小畢業之智識程度及現時無業、生活花費仰賴退役軍人收入之身體家庭經濟生活狀況（原審院一卷第229頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑1年（共3罪）。本院經核原審已敘述其認定被告附表編號1至3部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決此部分不當，均為無理由，應予駁回。
㈡定應執行刑部分：
按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告上訴駁回部分所處之刑（即附表編號1至3），重新定應執行刑時，自不宜逾附表編號1至4所示之罪曾經原審法院定應執行刑有期徒刑3年，並以一審法院定執行刑之折扣率66.67%為基準（即附表編號1至4共4罪，總刑度為有期徒刑4年，一審定執行刑有期徒刑3年，計算式：3年－1年〈最高刑度〉＝2年，2年÷〈1年＋1年＋1年〉＝66.67%），再扣除附表編號4部分上訴本院後撤銷改判無罪，共減少刑度有期徒刑1年，乘以一審法院定執行刑之折扣率66.67%，為有期徒刑8月（計算式：1年〈即12月〉0.6667＝8月）之刑度即有期徒刑2年4月（計算式：3年－8月＝2年4月）；復考量被告所犯係施用第一級毒品罪，犯罪時間集中於105年9月、10月間；另施用第一級毒品之手法相同，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量多數犯罪責任遞減原則，另斟酌刑事訴訟法第370條第2項之立法精神及不違背內部性界限之原則，就被告所犯前揭上訴駁回部分共3罪所處之刑（即附表編號1至3），定應執行刑為有期徒刑2年4月。
貳、撤銷改判無罪部分（即附表編號4部分）
一、公訴意旨另以：被告林作盛基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年12月21日上午10時1分，為臺灣橋頭地方檢察署觀護人採尿時起回溯96小時內某時許，在不詳地點以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、證據能力部分：按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料究竟有無證據能力，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明（最高法院104年度台上字第1374號判決意旨）。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告涉有施用第一級毒品犯行，無非係以臺灣橋頭地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年1月3日所出具濫用藥物檢驗報告、衛生福利部食品藥物管理署96年3月23日管檢字第0960002760號函釋、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份等證據方法，為其主要論據。
五、訊據被告林作盛堅決否認有施用第一級毒品犯行，辯稱：伊於106年12月21日上午10時1分採尿前，曾因罹患咳嗽、肺阻塞於106年12月20日前往三聖醫院就診，而經該院醫師開立甘草止咳水120cc共2瓶，一天服用多次，尿液中因而會有嗎啡陽性反應，伊絕無施用第一級毒品海洛因之行為等語。
六、經查：㈠被告為列管毒品人口，於106年12月21日上午10時1分許，
接受臺灣橋頭地方檢察署觀護人採集尿液送驗，結果呈嗎啡類陽性反應（濃度為1008ng/ml）、可待因陽性反應（濃度為212ng/ml）之事實，除為被告所不否認外，復有本案被告尿檢報告1紙、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份等附卷可稽。
㈡本件爭議之重點，厥在於前開驗尿結果，究係因被告服用系
爭藥劑所致？或係因被告施用第一級毒品海洛因所致？茲分述如下：
⒈檢察官引用卷附之行政院衛生福利部食品藥物管理署96年3
月23日管檢字第0960002760號函，主張施用「甘草止咳水」之患者，在一般治療劑量下，尿液中檢出之嗎啡其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/ml，而被告於上開時地採得之尿液經送鑑驗，被告經檢驗後嗎啡檢出濃度雖僅為1008ng/ml，而可待因濃度為212ng/ml，被告採驗之尿液中嗎啡濃度已在可待因之3倍以上，並達4.75倍（1008÷212＝4.75），高於一般「甘草止咳水」使用者之水平，故認被告辯稱：觀護人採尿前因罹患咳嗽、肺阻塞，依醫生開立之處方而喝「甘草止咳水」云云，為卸責之詞，不足採信。然查，檢察官及原審法院所引藥管局96年3月23日管檢字第0960002760號函，全文記載如下：來函附件所載之晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，內有Op
iumTincture成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究，
4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且「嗎啡濃度不致超過4000ng/ml」；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上等語，由此可知，檢察官及原審有罪認定所主張「嗎啡濃度為可待因之三倍以下」，及「嗎啡濃度不致超過4000ng/ml」，係以「最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水」為前提要件，如前提要件不同，是否得以「嗎啡濃度為可待因之三倍以上」為「唯一」基準，據以判斷被告採得尿液經送鑑驗嗎啡濃度為可待因之3倍以上，並達4.75倍，高於一般「甘草止咳水」使用者之水平（即嗎啡濃度為可待因之三倍以下），不無可疑？檢察官及原審此部分有罪認定之上開推論，是否可採，容有疑義。
⒉本院為釐清疑義，調取與本案被告相同案情之另案被告尿檢
報告、及前往醫院就醫之門診處方箋、處方病歷等資料影本，函請衛生福利部食品藥物管理署及法務部法醫研究所說明，依據衛生福利部食品藥物管理署106年2月13日FDA管字第1069900452號函覆稱：「…四、施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因。惟可檢出之量，與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異。另服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素之一」等情（本院卷第64頁）；另法務部法醫研究所
106年3月22日法醫毒字第10600008290號函覆稱：「…三、經檢視○○醫院門診處方箋影本資料所示，受檢者於105年2月14日處方給予『BrownMixture甘草水』，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，與該受檢者於105年2月16日上午12時5分採尿受檢時間相吻合，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥品，則該受檢者之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致。四、有關來函說明二所提問題，尿液中嗎啡及可待因濃度並不能以『單一條件』來判別是否為服用甘草止咳水所致，尿液檢驗結果會因個人體質代謝速率、飲水量多寡、排泄尿液次數、排尿間隔時間、藥品使用量而有變異…」等語（本院卷第65頁）。本案被告林作盛於106年12月20日前往三聖醫院就診，而經該院醫師開立甘草止咳水120cc共2瓶，一天服用多次，被告於106年12月21日上午10時1分採尿受檢時間相吻合，並於接受採尿時，在尿液檢體監管紀錄表上「受檢者服用藥物情形」欄位勾選「有」服用藥物，並註記「甘草止咳水」五字，已明確告知採尿人員（詳如後述），足以說明本案被告林作盛尿液檢體之嗎啡及可待因陽性反應可能為服用甘草止咳水所致；且尿液中嗎啡與可待因之濃度及比例依個案而異，無法作為分辨服用甘草止咳水和施用海洛因之指標，是以無從依本案被告尿檢報告呈可待因陽性、嗎啡陽性反應，推論被告一定係使用海洛因所致，亦有可能係使用含可待因、嗎啡之藥品所致。如前所述，甘草止咳水依行政院衛生署藥物許可證資料，內有Opiu
mTincture成分含有嗎啡及可待因，是以本案被告尿檢報告中之可待因、嗎啡陽性反應，是否確係被告施用第一級毒品海洛因所致，仍有合理之懷疑。原判決徒以被告採驗之尿液中嗎啡濃度在可待因之3倍以上之「單一條件」，即率爾認定被告之尿液檢驗結果非服用甘草止咳水所致，自屬可議。⒊退一步言，縱依檢察官及原審有罪認定所引藥管局96年3月
23日管檢字第0960002760號函所載：依據Liu等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/ml等語觀之，本案被告尿檢報告，呈現可待因陽性反應（濃度為212ng/ml）、嗎啡陽性反應（濃度為1008ng/ml）之結果，嗎啡濃度已大於300ng/ml（陽性閾值），雖然嗎啡/可待因比值為4.75，但是其嗎啡濃度並未超過4000ng/ml，亦與上開函示說明使用甘草止咳藥水後之尿檢結果僅符合其中一項條件。
⒋再者，復就被告前往報到採尿時之相關流程以觀，其於此次
接受採尿時，在尿液檢體監管紀錄表上「受檢者服用藥物情形」欄位均勾選「有」服用藥物，並註記「甘草止咳水」五字（毒偵323號卷第2頁）。
⒌綜上所述，檢察官起訴所引用之主要證據，即本案被告尿檢
報告結果呈嗎啡類陽性反應（濃度為1008ng/ml）、可待因陽性反應（濃度為212ng/ml）。惟依前開說明，本案被告接受採尿時，在尿液檢體監管紀錄表上「受檢者服用藥物情形」欄位勾選「有」服用藥物，並註記「甘草止咳水」五字，已明確告知採尿人員，則被告林作盛尿液檢體之嗎啡及可待因陽性反應可能為依醫囑服用甘草止咳水所致；且依前開說明，受檢者尿液中嗎啡與可待因之濃度及比例依個案而異，無法作為分辨服用甘草止咳水和施用海洛因之指標，自無從依本案被告尿檢報告呈可待因陽性、嗎啡陽性反應，及嗎啡/可待因比值為4.75（但其嗎啡濃度並未超過4000ng/ml），因而推論被告一定係使用海洛因所致，亦有可能係依醫囑使用含可待因、嗎啡之甘草止咳水藥品所致。足認檢察官起訴所引用本案被告尿檢報告，尚不足以證明被告確實施用第一級毒品海洛因所致，而有合理懷疑存在，無從說服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利被告之認定。
七、綜上各情相互以觀，檢察官之舉證，均不足以使本院達到無合理懷疑之有罪確信，揆諸前開所述，既不能證明被告有起訴書所指此部分之犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審未詳為推求，就被告此部分被訴施用第一級毒品遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王柏敦、徐弘儒提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國107年10月11日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王以齊法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月11日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表┌──┬──────────┬───────────┬────────┬───────────┐│編號│犯罪事實│尿液檢驗書證│尿液檢驗數值│主文│├──┼──────────┼───────────┼────────┼───────────┤│1│於106年9月21日上午│臺灣橋頭地方檢察署受保│嗎啡893ng/mL│林作盛施用第一級毒品，│││9時33分為觀護人採尿│護管束人（被告）尿液檢│【陽性】│處有期徒刑壹年。│││時起回溯96小時內某時│體監管紀錄表、台灣檢驗││（本院主文：上訴駁回）│││許，在不詳地點以不詳│科技股份有限公司濫用藥│可待因255ng/mL││││方式施用第一級毒品海│物實驗室106年10月3日│││││洛因1次。│所出具濫用藥物檢驗報告│││││【106年度毒偵字第26││││││62號、106年度審訴字││││││第1093號】││││├──┼──────────┼───────────┼────────┼───────────┤│2│於106年10月5日上午│臺灣橋頭地方檢察署受保│嗎啡5280ng/mL│林作盛施用第一級毒品，│││9時31分為觀護人採尿│護管束人（被告）尿液檢│【陽性】│處有期徒刑壹年。│││時起回溯96小時內某時│體監管紀錄表、台灣檢驗││（本院主文：上訴駁回）│││許，在不詳地點以不詳│科技股份有限公司濫用藥│可待因1650ng/mL││││方式施用第一級毒品海│物實驗室106年10月19日│【陽性】││││洛因1次。│所出具濫用藥物檢驗報告│││││【106年度毒偵字第28││││││00號、107年度審訴字││││││第28號】││││├──┼──────────┼───────────┼────────┼───────────┤│3│於106年10月19日上午│臺灣橋頭地方檢察署受保│嗎啡2608ng/mL│林作盛施用第一級毒品，│││9時29分為觀護人採尿│護管束人（被告）尿液檢│【陽性】│處有期徒刑壹年。│││時起回溯96小時內某時│體監管紀錄表、台灣檢驗││（本院主文：上訴駁回）│││許，在不詳地點以不詳│科技股份有限公司濫用藥│可待因978ng/mL││││方式施用第一級毒品海│物實驗室106年11月1日│【陽性】││││洛因1次。│所出具濫用藥物檢驗報告│││││【106年度毒偵字第30││││││31號、107年度審訴字││││││第212號】││││├──┼──────────┼───────────┼────────┼───────────┤│4│公訴意旨另以：被告於│臺灣橋頭地方檢察署受保│嗎啡1008ng/mL│林作盛無罪。│││106年12月21日上午10│護管束人（被告）尿液檢│【陽性】││││時1分為觀護人採尿時│體監管紀錄表、台灣檢驗│││││起回溯96小時內某時許│科技股份有限公司濫用藥│可待因212ng/mL││││，在不詳地點以不詳方│物實驗室107年1月3日│││││式施用第一級毒品海洛│所出具濫用藥物檢驗報告│││││因1次。【107年度毒││││││偵字第323號、107年││││││度審訴字第264號】││││└──┴──────────┴───────────┴────────┴───────────┘