裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第366號刑事判決
裁判日期：民國111年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第366號上訴人即被告 朱柏融 選任辯護人 王奐淳 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第540號，中華民國110年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第11204號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認為第一審判決認事用法、量刑及諭知沒收部分均無不當，應予維持。並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：㈠證人 林志威 於警詢、審理中具結作證時，對於交付款項時間
點之陳述有所變更，林志威說詞模糊反覆，實際上僅係證人單純請託被告代為購買毒品，被告所為係受證人單方之委託而便利、助益證人施用毒品之幫助行為，無任何證據可證被告係立於毒品出賣人之地位，販賣毒品予林志威並從中牟利，或幫助藥頭接聽電話，聯繫販毒事宜並代為完成毒品交易，自亦難認被告幫助之對象是販毒藥頭，而以藥頭之幫助犯自居，對藥頭之販毒行為給予助力，被告自無任何營利意圖。
㈡縱認被告有所為構成販賣第二級毒品，因被告交易金額非鉅
，並非囤貨後大量販賣之賣家，其藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟規模相提併論，倘科以該法條之最低刑度仍猶嫌過重，誠屬情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，故被告應有刑法第59條規定之適用。
三、經查：㈠證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可
採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。證人林志威就其係於何時交付購毒價金2萬元予被告一節，於警詢中供稱：109年2月24日5時被告開車來我家進行甲基安非他命交易，我拿2萬元給他，買3錢的甲基安非他命等語（警卷第23至24頁），固與其於偵查及原審審理時證稱：係於109年2月22日與被告一同前往林園時，在7-11便利商店領款2萬元交予被告，23日被告有將3錢安非他命拿到我家給我等語（偵卷第50頁、原審訴字卷二第12至19頁）不符，然因被告於偵查及原審審理中分別供稱：我拿毒品給林志威的前一天，林志威有拿2萬元給我，我幫林志威拿錢給上游，再拿毒品給林志威等語（偵卷第77頁）、林志威開車載我去找我的毒品上游 阿弟仔 ，林志威跟阿弟仔在阿弟仔的租屋處談好安非他命價錢後，我開車在林志威和阿弟仔一起去7-11領錢，領錢之後就上車把錢交給阿弟仔，接著載林志威回家，之後我載去找阿弟仔拿毒品，轉交給林志威等語（原審訴字卷一第209頁），被告前述林志威將購毒價金交予何人雖先後有異，然就林志威是先交付2萬元，之後被告才另拿取毒品交予林志威等節，則前後一致，並與林志威前於偵、審所述相符。
㈡又林志威於109年2月22日14時35分，曾與被告通話提及：我
現在身邊都沒有，我有拿些現金啦等語，後於翌日6時3分兩人再度通聯，被告則稱：我等一下過去找你，那三尾魚啊等等拿過去給你，有該通聯譯文在卷可參（原審訴字卷一第213頁），針對上開通聯所談為何，證人林志威於原審審理中證稱：我在電話中提到現金之前，已經跟被告講好我想要買的甲基安非他命價錢跟重量，但當時毒品很缺，有錢也不一定買的到，我們在開車去林園的路上，我們才確認好要買的金額與數量，後於電話中提到三尾魚當天，被告就有拿3錢甲基安非他命給我等語（原審訴字卷二第17、18頁），顯見林志威於109年2月22日與被告一同前往林園之前，已確認將交付現金給被告購買甲基安非他命而有所準備，始會於通聯中告知「我有拿些現金啦」等語，就此自堪認林志威於偵、審敘明係先交付價金後，另日始收取被告交付之甲基安非他命等語應為真實，尚不因其於警詢中所述交付購毒價金時間有異，即認其前揭所述曾交付購毒價金予被告，再由被告交付毒品等語，均不可採。
㈢販賣毒品罪責之成立，應以行為人主觀上具有營利之意圖為
其構成要件之一。從而，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的而出面代購，則屬應否成立幫助施用毒品罪之範疇。又主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然。而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定。被告固辯稱本件係由林志威與其毒品上游「阿弟仔」親自談論毒品交易事宜，其僅事後幫忙拿取毒品交予林志威云云，然因證人林志威於原審審理中證稱：我不曉得是向何人購買甲基安非他命，我是叫被告幫我處理，109年2月22日我跟被告有一起去林園，但沒有見到被告的朋友，我不知道被告是花多少錢跟他朋友拿毒品的，都是被告去談，當天我有去超商領2萬元交給被告，讓被告去處理甲基安非他命的事，被告後來才拿3錢的甲基安非他命給我等語（原審訴字卷二第12至19頁），所述未與被告毒品來源對象有任何接觸等情，與被告前揭辯詞已不相符，參以被告於偵查中自承：我拿毒品給林志威的前一天，林志威有拿2萬元給我，我幫林志威拿錢給上游，再拿毒品給林志威等語（偵卷第77頁），與其審理中所述前詞明顯有別，反而與林志威前揭證述內容一致，若非被告確有向林志威收取價金後，再轉向上游購買毒品交付予林志威，其怎會為如上與林志威相同之供述內容，且若林志威確有與「阿弟仔」自行談論交易毒品事宜，何需再由被告從中通報已取得毒品，並耗時費力將代為交付甲基安非他命予林志威，以上均徵被告於審理中始辯稱從未經手價金云云，難認可採。
㈣本案既係由被告向林志威收取價金，並交付甲基安非他命，
可認林志威得以接洽聯繫之對象僅有被告，整個接洽交易過程僅存在於被告與林志威之間，被告事實上已阻斷林志威與毒品提供者間見面接觸之機會，而從中居於唯一控制毒品交易、上下游間聯繫管道之關鍵地位，是其顯非單純為林志威與毒品上游轉達彼此交易訊息，自難認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，而係基於賣方地位參與買賣、收取價金及交付甲基安非他命，此與便利他人施用而居間代購毒品之幫助施用情形已大不相同。又被告於本件案發前曾有施用毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，何需刻意阻斷林志威與上游直接聯繫交易之機會，並甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。從而，本案依照一般毒品交易常態，參佐被告刻意阻斷林志威與其毒品上游接洽之管道，另全權掌握與林志威交易時關於毒品價量等買賣必要之點之重要訊息，更親自費時費力經手交付毒品及收取購毒價款，實難認被告所為本案犯行，均係出於助人善意，不計成本、無畏曝露在高度風險下，單純協助他人取得毒品施用，毫無營利之意圖，足認被告所為本案犯行，均有藉此汲取不法利潤之意圖，乃屬合理之論斷，被告辯稱係為林志威代購毒品，並無從中獲利，所為僅構成幫助施用毒品犯行云云，與事證有違，均無足採。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。被告係智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生危害深遠，卻為賺取利益而販賣第二級毒品，對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，所為甚有不是，被告上訴意旨所稱其販賣毒品數量非多等節，經核尚不足認被告犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，並堪認為縱處以最低之刑，仍嫌過重等情事，自無適用刑法第59條例外規定予以酌減之餘地。是原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，亦無不當。
㈥綜上所述，本件被告以上開理由指摘原判決不當，為無理由
，應予駁回。至原審判決被告轉讓禁藥部分（即原判決事實一㈠犯行），未據被告上訴而告確定，自不在本院審理範圍內，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國111年8月24日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年8月24日
書記官秦富潔附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附件：臺灣橋頭地方法院刑事判決
109年度訴字第540號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人廖懿涵義務律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第11204號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表「主文及沒收」欄所示之刑及沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款規定所列管之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣、轉讓；且甲基安非他命同時係藥事法第22條第1項第
1款規定所列管之禁藥，未經許可，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：
（一）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號與持用行動電話門號0000000000號之林志威談妥轉讓甲基安非他命事宜後，於民國109年1月18日5時52分後某時許，在林志威位在高雄市○○區○○路000號住處，轉讓足供施用1次份量之甲基安非他命予林志威。
（二）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以行動電話門號0000000000號與持用行動電話門號0000000000號之林志威談妥販賣甲基安非他命事宜後，先於109年2月22日14時49分後某時許收受林志威給付之甲基安非他命價金新臺幣（下同）2萬元，嗣於翌（23）日6時3分後某時許，在林志威前揭住處，交付重量3錢之甲基安非他命予林志威。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件所引用之被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時均同意有證據能力（訴字卷二第25頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告對於事實欄一所載犯罪事實於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（警卷第8至9頁、偵卷第76頁、訴字卷二第9、26頁），核與證人林志威於警詢證述、偵查中具結證述大致相符（警卷第22至23頁，偵卷第49頁），並有通訊監察譯文、本院109年聲監續字第8號通訊監察書、本院109年1月15日橋院橋刑109聲監可7字第16號、109年3月12日橋院橋刑109聲監可31字第59號函、本院勘驗筆錄（警卷第22、109至111頁，訴字卷一第210至211頁）可資佐證。足認被告此部分之任意性自白與客觀事實相符，洵堪採為認定事實之依據。
（二）就被告事實欄二所示犯行部分：
1.訊據被告固坦承有以事實欄二所示方式與林志威聯繫談論甲基安非他命事宜，並有於109年2月22日與林志威共同前往林園，再於109年2月23日前往前揭地點交付重量3錢之甲基安非他命予林志威，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯以：林志威要購買甲基安非他命，我是幫他拿而已，是我的朋友販賣甲基安非他命給林志威，我沒有經手過林志威支付的2萬元等語（訴字卷二第9、26頁）。辯護人則為被告辯以：依證人林志威於審理中之證述，其並不確定自己是向被告購買甲基安非他命，無法證明林志威的購毒對象是被告，被告係單純幫助林志威施用毒品等語（訴字卷二第28頁）。
2.查被告有以事實欄二所示方式與林志威聯繫談論甲基安非他命事宜，其與林志威於109年2月22日14時49分後某時碰面由被告駕駛汽車搭載林志威前往林園，然林志威並未取得甲基安非他命，至翌（23）日被告於6時3分撥打電話予林志威告知已有「三尾魚」即3錢之甲基安非他命後某時許，被告即前往林志威住處交付重量3錢的之甲基安非他命予林志威等事實，業據被告於偵查中及本院審理中均坦承不諱（偵卷第76至77頁，訴字卷一第93、209頁，訴字卷二第26頁），與證人林志威於警詢、偵查中具結證述及本院審理中具結證述相符（警卷第23至24頁，偵卷第50頁、訴字卷二第12至19頁），並有通訊監察譯文、本院109年聲監續字第70號通訊監察書、本院109年1月15日橋院橋刑109聲監可7字第16號、109年3月12日橋院橋刑109聲監可31字第59號函、本院勘驗筆錄（警卷第39至41、113至117、119、121頁，訴字卷二第212至214頁）可資佐證，是此部分事實已堪先予認定。
3.被告有於109年2月22日向林志威收取甲基安非他命價金20,000元之認定：
⑴證人林志威於警詢中證稱：（警方提示被告與林志威
間109年2月22至24日通訊監察譯文）109年2月24日5時被告開車來我家進行甲基安非他命交易，我拿20,000元給他，買3錢的甲基安非他命等語（警卷第23至24頁）；於偵查中具結證稱：109年2月22日我問被告有沒有門路幫我買甲基安非他命，被告有幫我去找，我22日已經先拿20,000元給被告，23日早上被告有拿甲基安非他命到我家門口給我等語（偵卷第50頁）；於本院審理中具結證稱：我不曉得我是向何人購買甲基安非他命，我是叫被告幫我處理，109年2月22日我跟被告有一起去林園，但我沒有見到被告的朋友，我不知道被告是花多少錢跟他朋友拿毒品的，都是被告去談，當天我有去超商領20,000元交給被告，讓被告去處理甲基安非他命的事，被告後來才拿3錢的甲基安非他命給我，我給錢、被告給我毒品不是同一天等語（訴字卷二第12至19頁）。
⑵由上可知，證人林志威對於與被告以電話談妥交易甲
基安非他命事宜後，有於109年2月22日共同前往林園並親自交付甲基安非他命價金20,000元給被告本人，但並未於同日取得毒品，嗣待被告於翌日再次聯繫才取得被告交付之毒品等節，前後指證一致。固然證人林志威於警詢中稱交付價金之日期為109年2月24日，且未明確說明交付價金與收取甲基安非他命之時間先後順序，然證人於偵查中、審理中則均已補充敘明係先交付價金後，另日始收取被告交付之甲基安非他命，則若非證人林志威有實際經歷此不同於一般常見之一手交錢一手交貨之毒品交易模式，斷難能如此具體陳述與被告之交易細節，是其此部分證述，應具相當程度可信性。
⑶再依通訊監察譯文（訴字卷一第213至214頁）所示
，其中於109年2月22日14時35分通話中，證人林志威說：我現在身邊都沒有，我有拿些現金啦等語（訴字卷一第213頁），且證人林志威於本院審理中具結證稱：我在電話中提到現金之前，已經跟被告講好我想要買的甲基安非他命價錢跟重量，但當時毒品很缺，有錢也不一定買的到，後來我們在開車去林園的路上，我們才確認好要買的金額與數量等語（訴字卷二第16頁），而證人林志威所述既與上開通訊監察譯文相符，堪認證人林志威於109年2月22日與被告一同前往林園之前，已確認將交付現金給被告購買甲基安非他命而有所準備，此部分自堪佐證上揭證人林志威證稱有將甲基安非他命價金20,000元交付被告乙節。
⑷被告雖辯稱其並未向林志威收取甲基安非他命價金20,
000元，僅有交付甲基安非他命予林志威，且林志威是與被告之毒品上游「阿弟仔」親自談論交易等語，然依前開所述，被告與證人林志威共同前往林園當日並未取得甲基安非他命，林志威係於翌日經被告聯繫告知有「三尾魚」可交付，始取得被告親自送往林志威住處之甲基安非他命，則倘林志威確與「阿弟仔」自行談論交易毒品事宜並由「阿弟仔」收受價金，何以需再由被告作為居間者通報已有毒品、且耗費時間、勞力將甲基安非他命送往交付林志威；且證人林志威業已證稱其全未與被告之毒品來源對象有任何接觸，亦未具體特定被告應向何人購買甲基安非他命等節，被告又未提出相關證據資料供本院進行調查，是被告此部分所辯尚難逕採。況被告於偵查中亦自陳：我拿毒品給林志威的前一天，林志威有拿20,000元給我，我幫林志威拿錢給上游，再拿毒品給林志威等語（偵卷第77頁），此部分亦與證人林志威所述相合，則被告於審理中始辯稱從未經手價金等語，顯係臨訟卸責之詞，諉無可採。
⑸至辯護人為被告辯護以：證人林志威對於如何向被告
購買甲基安非他命之說詞模糊反覆，其僅係單純請託被告代為購買毒品等語（訴字卷二第28頁）。查證人林志威固於警詢、審理中具結作證時對於交付款項時間點之陳述有所變更（警卷第24頁，訴字卷二第12至14頁），然此部分或僅係證人林志威閱覽通訊監察譯文後未經詰問釐清其所述時間，或詰問過程中經提示相關證據資料後，仍宥於時間流逝造成記憶模糊，惟其始終能就該次交付價金之時間點係於被告交付毒品之前有明確證述（訴字卷二第18頁），且其整體對於與被告談論購買毒品事宜、交易毒品數量與金額、交付毒品與金錢之時地均已具體證述明確，是辯護人此部分所辯亦無從為有利被告之認定。
4.被告有營利意圖之認定：⑴按毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，
及毒品之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容。而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上游毒販所取得，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為（最高法院110年度台上字第5628號判決意旨參照）。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第
630號判決意旨參照）。⑵查被告與林志威之間既係進行有償之毒品交易，業如
前開認定，且林志威對於被告毒品來源素不相識、未曾謀面，被告於接受林志威提出購買毒品之要約後，直接向林志威收取價金並交付毒品予林志威，由被告自己完遂買賣之交易行為，阻斷林志威與毒品提供者之聯繫管道，無論被告所交付之甲基安非他命是否係被告另向上游毒販所取得，依前開最高法院判決意旨，自屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，且被告若無藉販賣甲基安非他命牟利之意圖，自無耗費時間、金錢及精力，大費周章與林志威聯絡交易時間、地點，甘冒刑事訴追風險將甲基安非他命交予林志威之理，是在無其餘證據證明被告係出於營利意圖以外主觀意思，與證人林志威進行該次有償交易，仍難排除被告營利之意圖。基此，被告所辯為林志威代購甲基安非他命等情節，顯係避重就輕之詞，礙難憑採，其就本次交付甲基安非他命並收取現金之行為主觀上具有營利意圖，已堪審認。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布施行，並自被告行為後之109年7月15日起生效，修正前第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1千5百萬元以下罰金。」，經比較結果，第4條第2項將有期徒刑之刑度及併科罰金額均提高，並未較有利於被告，是依照刑法第2條第1項前段規定，被告就事實欄二所示之販賣第二級毒品犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
（二）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1款所稱之禁藥，倘行為人明知為甲基安非他命，而將微量（即未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告之一定數量）之甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，前者法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5千萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第1367號判決意旨參照）。是核被告就事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品行為前持有該等毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；至於其所轉讓甲基安非他命之行為，因已論處轉讓禁藥罪，而無從就被告持有所轉讓甲基安非他命之行為而割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文規定，本院自無庸再予論述此部分吸收關係。上開被告所犯之2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）加重減輕事由
1.累犯加重被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以102年度審訴字第2118號判決判處有期徒刑8月、4月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以102年度審訴字第2532號判決判處有期徒刑8月、8月、4月、4月、4月確定，上開案件經同法院以103年度聲字第2042號裁定定應執行有期徒刑2年6月確定（下稱甲案）；被告另因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以103年度審訴字第439號判決判處有期徒刑9月、5月確定，並經同法院以103年度聲字第3583號裁定定應執行有期徒刑
1年確定（下稱乙案）。上開甲、乙二案接續執行，被告於106年5月24日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於107年7月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（訴字卷二第42至48頁）。被告於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。而本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定本刑均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.偵審自白減輕就被告事實欄一所犯轉讓禁藥罪部分，被告於警詢、偵訊中及本院審理中均坦承犯行業如前述，復考量被告上開轉讓之禁藥亦為第二級毒品甲基安非他命，而（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法理由，係認於是類案件比較隱密複雜，蒐證調查不易，定罪相對困難，如行為人得以及時悔悟自白，非但有利於偵審程序之順利進行，亦易折服而告確定，兼可收節省訴訟勞費之相同法理；並避免在行為人轉讓毒品超過一定數量及所轉讓之對象為未成年人等情節較重之情形，得依同條項之規定減刑，而情節相對較輕之本件情形，因法規競合之關係須適用藥事法，反而無法適用同條項之規定予以減刑之不合理現象；是在法規競合之情形，有關不法要件固應整體適用而不得割裂，即不能各取數法條中之一部分構成要件而為處罰，惟有關刑之減輕及沒收等特別規定，自非不能割裂而為適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。是被告就事實欄一所示犯行，依上開說明，應依（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
3.本案無因被告供出毒品來源而得以減輕之事由按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法理由謂：為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策。經查，偵查機關並未因被告供述毒品來源而查獲該正犯或其他共犯，有臺南市政府警察局第一分局110年10月13日南市警一偵字第1100559677號函、臺灣橋頭地方檢察署110年10月20日橋檢信來109偵11204字第1109036192函（訴字卷一第259至261頁）可佐，故被告本案犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，併此敘明。
（四）爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命，並無償轉讓甲基安非他命，此等行為均助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難；衡以被告就事實欄一、二之犯案時間集中於109年1至2月，取得毒品者1人，共2次之流通情形，就事實欄二販毒價金為20,000元；再酌以被告坦承事實欄一所示犯行、否認事實欄二犯行之犯後態度；復衡以被告自陳高職畢業之智識程度，另案入監前從事廚師工作，母親現插管治療、父親中風，離婚，有3名未成年子女均由前妻照顧（訴字卷二第27頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文及沒收」欄所示之刑。
三、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告就事實欄二所示之販賣甲基安非他命犯行，有收取20,000元價金，業經認定如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告如附表編號2所示販賣毒品罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）而未扣案被告所有之手機1支（插用SIM卡門號：0000000000號），係被告用於本案轉讓禁藥、販賣毒品犯行聯絡用之犯罪工具，業如前開認定，原應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其各次轉讓禁藥、販賣毒品罪項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟上開手機業於被告所另涉違反毒品危害防制條例案件遭扣案，並經本院以109年度訴字第160號判決諭知沒收確定（偵卷第63至70頁，訴字卷二第50至52頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），爰不再於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國110年12月8日
刑事第一庭審判長法官楊智守
法官陳狄建法官林筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月9日
書記官邱上一附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附表：
編號犯罪事實所犯法條主文及沒收1如事實欄一所示藥事法第83條第1項甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。2如事實欄二所示修正前毒品危害防制條第4條第2項甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。