裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第620號刑事判決
裁判日期：民國101年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第620號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林武昌選任辯護人江皇樺律師
劉韋廷律師上列被告因違反違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26168號），本院判決如下
主文林武昌轉讓第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、林武昌前於民國93年間因竊盜案件，經本院以93年度壢簡字第868號判決判處有期徒刑6月確定。嗣於同年間又因竊盜案件，經本院以94年度易字第85號判決判處有期徒刑10月確定，並與前揭有期徒刑6月部分接續執行，於96年4月15日縮短刑期執行完畢出監（於本件構成累犯）。詎林武昌仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，而仍為下列之行為：
（一）林武昌基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年9月
5日晚間7時53分許，以其所持用門號0000000000之行動電話，撥打 柯志明 所持用門號0000000000之行動電話，約定前往柯志明位於桃園縣中壢市○○○街○○號5樓住處（下稱柯志明住處），轉讓重量未達0.1公克之第一級毒品海洛因予柯志明，惟嗣因林武昌頭暈身體不適未依約前往交付而未遂。
（二）林武昌另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年9月8日凌晨4時19分許，以其所持用門號0000000000之行動電話，撥打柯志明所持用門號0000000000之行動電話，談論林武昌所持有第一級毒品海洛因之品質後，林武昌即於同日凌晨5時2分許前往柯志明住處，於同日凌晨5時2分至7時43分間之某不詳時間，轉讓含袋毛重共約0.9公克之第一級毒品海洛因2包予柯志明。
（三）嗣經警於99年9月29日上午6時50分許，持搜索票至林武昌位於桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄○○號住處（下稱林武昌住處）執行搜索查獲，並扣得林武昌所有供本件轉讓第一級毒品海洛因所使用SONYERICSSO
N廠牌行動電話1支，及非其所有門號0000000000之SIM卡1張，與本案無涉之第一級毒品海洛因針筒1支、殘渣袋2個、塑膠鏟管1支、SIM卡3張、紅底白條POLO衫1件等物，始查悉上情。
二、案經彰化縣政府警察局員林分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人柯志明於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況；且證人柯志明於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，已補足被告詰問權之行使，則其於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
二、本院下列所引用卷內之書證、物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭書證、物證並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、認定事實之理由及其依據：
一、99年9月5日轉讓第一級毒品海洛因未遂部分：訊據被告固供認其於99年9月5日晚間7時53分許，與柯志明以上開門號之行動電話通話，約定轉讓重量未達0.1公克之毒品海洛因予柯志明等情，惟辯稱：被告當天未前往柯志明住處，應為無罪之諭知云云。經查：
（一）被告與柯志明間已達授受重量未達0.1公克之毒品海洛因合意乙節，業據被告於本院審理程序中供認不諱（見本院卷第229頁、第268頁至第268頁背面），並有柯志明於99年9月5日晚間7時53分許，以其所持用門號0000000000之行動電話，與被告所持用門號0000000000之行動電話通話，通話內容為「A（指被告）：喂。B（指柯志明）：你在哪裡。A：我在家啊。B：你的軟的拿一些給我試看看嗎？A：可以啊。B：你甚麼時候要去找冬瓜。A：我再打電話給他。B：你人還在暈喔。A：對啊。B：幹你等一下比較好以後拿一些過來給我。A：好我等一下過去找你。B：好阿我都在家。」之通訊監察譯文在卷可考（見偵字卷第63頁），自堪認被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符。被告與柯志明就無償授受毒品海洛因乙節既有合意，自堪認被告業已著手實施轉讓第一級毒品海洛因之行為。
（二）檢察官雖以證人柯志明之證述，以及被告所使用門號0000000000行動電話與柯志明所使用門號0000000000行動電話之通聯譯文，資為認定被告確有交付毒品海洛因予柯志明之憑據。惟查：
1、證人柯志明於警詢中，對於員警詢問「有無交易成功？在何處？」等節，證稱：伊與林武昌於99年9月5日晚間7時53分聯繫後，林武昌即前往伊住處，拿新臺幣（下同）1,000元之海洛因給伊，沒有向伊收錢等語（見偵字卷第15頁背面），然於本院審理程序中則改證稱：99年9月5日當天被告有無交付海洛因給伊，伊忘記了。被告當天拿來的那一包，拿錯了，那包內容物並不是海洛因等語（見本院卷第150頁）。證人柯志明就其於99年9月5日晚間7時53分許與被告通話後，被告究竟有無交付物品？所交付之物品是否為毒品海洛因？等節，證述內容前後不一，其證言是否可採，誠非無疑。
⒉2、而被告所使門號0000000000之行動電話，於99年9月5
日晚間7時53分許之前揭通聯，固有無償授受毒品海洛因之約定，然細究該譯文後段，亦有關於「B（即柯志明）：你人還在暈喔。A（即被告）：對啊。」之對話內容，有上揭通聯譯文在卷可參（見偵字卷第65頁至66頁）。參諸柯志明於同日晚間11時57分許，曾以其所使用門號0000000000之行動電話，發送內容為「真有急事找你怎麼老是不接電話和找不到人」之簡訊予被告所使用門號0000000000之行動電話，以及被告於99年9月5日晚間7時53分許與柯志明通話後，迄翌日凌晨0時24分間，發話之基地台位置均在桃園縣龍潭鄉處等情，被告於本院審理程序中辯稱：當天 伊剛 打完海洛因，還在暈，就待在家裡等語（見本院卷第266頁背面），應非無稽。是難僅憑上揭通聯譯文，遽認被告與證人柯志明為上揭通話後，被告確有前往柯志明住處交付毒品海洛因予柯志明。
（三）綜上，被告與柯志明為毒品海洛因授受之合意後，既無從依上揭通聯譯文及證人柯志明之證述，推論被告與柯志明間有毒品海洛因交付之事實，而卷內復無其他證據足資證明柯志明確有自被告取得毒品海洛因，是應認被告轉讓毒品海洛因之犯行，僅止於轉讓合意之著手，而尚未達既遂之程度。又被告99年9月5日當天已準備帶毒品海洛因予柯志明試用，僅因甫施用海洛因，頭暈睡著，故未前往交付等情，業據被告於本院審理程序中供陳明確（見本院卷第266頁背面），足見被告未前往柯志明住處交付毒品海洛因，係因自己施用海洛身體不適所致，被告停止轉讓毒品海洛因之犯行，既出於體力不足之不得已行為，而非出於自由意思而中止犯行，是應認被告前揭所為，係屬轉讓第一級毒品海洛因之普通未遂。
（四）被告固辯稱：被告未轉讓毒品海洛因予柯志明，故應為無罪判決云云，然按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1係定有明文。查本件被告於99年9月5日晚間7時53分許之通聯譯文中，就柯志明轉讓毒品之要約，已為承諾，雙方意思表示一致，堪認已著手於轉讓毒品之行為，是縱被告嗣未交付毒品，該次轉讓行為亦屬已著手實施而未遂，應成立轉讓第一級毒品海洛因未遂罪，被告及其辯護人認應為無罪之諭知，容有誤會。
二、99年9月8日轉讓第一級毒品海洛因部分：訊據被告 固坦承 於99年9月8日凌晨4時19分許與柯志明有以上揭門號之行動電話聯繫，惟矢口否認有何前揭犯行，辯稱：伊於99年9月8日當天前往柯志明住處時，係欲與柯志明討論合資購買海洛因之事，後與柯志明約定各出資3,000元，購買總價6,000元海洛因；伊之後再與柯志明會合，共同前往新民夜市附近之中壢果菜市場處找藥頭拿取海洛因云云。辯護人亦為被告辯護稱：就99年9月8日柯志明向被告購買海洛因經過一情，證人柯志明之證述，與證人即柯志明配偶 游雅 惠於本院審理時之證述不符，參諸99年9月8日當天之通訊監察譯文，被告與柯志明僅論及海洛因交付數量是否正確，而未論及被告有何販賣海洛因予柯志明等情，應認被告辯稱99年9月8日當天係與柯志明合資購買海洛因等情，係屬真實云云。經查：
（一）被告於99年9月8日凌晨4時19分許，以其所持用之門號0000000000之行動電話，與柯志明所持用門號0000000000之行動電話通話後，於同日上午5時2分許抵達柯志明住處，並於同日凌晨5時2分至7時43分間之某不詳時間，交付予柯志明含袋毛重共約0.9公克之毒品海洛因2包，嗣於同日上午7時43分、上午9時15分，再以電話聯繫、討論被告所交付毒品海洛因2包重量有無錯誤之事實，經被告於審理程序中供承不諱（見本院第267頁至第268頁背面），並有被告、柯志明所使用上揭門號於99年9月8日之通訊監察譯文（見偵字卷第73頁至第76頁）、臺灣彰化地方法院99年聲監續字第
480號通訊監察書（見本院卷第143頁至第144頁）在卷可考。準此，被告於99年9月8日凌晨5時2分許曾前往柯志明住處，並於同日凌晨5時2分至上午7時43分間之某不詳時間，交付含袋毛重共約0.9公克之毒品海洛因2包予柯志明之行為，堪予認定。是本件應審究者為，被告前揭交付毒品海洛因之行為，究係基於販賣、轉讓，抑或是合資購買之約定所為。
（二）被告於本院審理程序中固以：因向藥頭拿1,000元的海洛因品質不錯，故於99年9月8日前往柯志明住處，欲找柯志明合資。伊隨後離開柯志明住處找錢，柯志明仍在家中。同日6點多時，伊即由內壢出發，與柯志明於柯志明住處樓下碰面，一同前往新民夜市附近中壢果菜市場之藥頭處拿東西，拿完東西後，渠等即當面分裝，當天係合資購買海洛因云云（見本院卷第230頁背面、第267頁至第267頁背面）。然查，被告於99年9月8日上午6時59分以其所持用門號0000000000之行動電話，撥打柯志明所持用門號0000000000之行動電話，經 游雅惠 接聽，並告以柯志明尚在睡覺後，被告即稱：「你跟你老公說，你那邊小咖的那種要1,000的，就先幫我把這邊的銷出去，等一下我要跟你老公一起去接東西，我要籌錢。」等語；於同日上午9時15分許，被告再與柯志明持續通話，通話內容略為：「A（即被告）：喂人家已經打電話過來問了。B（即柯志明）：喂我馬上就過去了，你在家嗎？A：對啊。B：你跟對方說我去送一下東西就過去你家載你就過去了。A：好，我剛剛打給你的那事情，是我看錯了，那個沒錯啦。B：你在說什麼我聽不懂。A：我跟你說之前那個是我看錯了。
B：你自己看錯了，我就跟你說當面秤了。A：對對。
B：我先過去後在過去載你。A：好。」有通聯譯文在卷可憑（見偵字卷第74頁、第76頁），足見被告與柯志明縱有約定合資向藥頭購買毒品海洛因，然遲至99年9月8日上午9時15分均尚未出發購買。而被告於99年9月8日上午5時2分許抵達柯志明住處後，業已於同日上午7時43分許前，取得被告所交付含袋毛重約0.9公克之毒品海洛因2包乙節，業如前述，是被告辯稱99年
9月8日當天所交付之含袋毛重共約0.9公克之毒品海洛因2包，係與柯志明合資購買云云，委無可採。
（三）公訴人就被告前揭犯行，雖求科以毒品危害防治條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟所謂販賣者必以營利意圖為要件，而將毒品販入或予以賣出，始足當之，故應有低價買進，高價賣出之圖利行為始成立販賣罪，若僅為原價轉讓，抑或免費提供他人施用，則與該罪之構成要件有間（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。公訴人起訴被告販賣毒品海洛因，無非係以證人柯志明、證人游雅惠、被告使用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、臺灣彰化地方法院通訊監察書等資料，為主要論據。惟查：
⒈1、細繹卷附門號0000000000號行動電話通訊監察譯文
，被告於99年9月8日上午4時19分許，撥打電話予柯志明，由柯志明之配偶游雅惠接聽，並告以柯志明正在睡覺後，被告即進而告以「我跟那個藥頭拿東西，他的東西不錯，我想過去你們那邊。」、「他的可以洗到1比2。」等情，獲游雅允諾後，被告於同日上午5時2分許再度撥打電話，通知 游雅惠其 已抵達柯志明住處，有通訊監察譯文在卷可憑（見偵字卷第73頁）。上揭通訊監察譯文，固可見被告欲授受毒品海洛因予柯志明試用，使柯志明得據以評斷被告向上游所購買毒品海洛因之品質，然其談話內容並未論及授受毒品海洛因所需之價格，參以證人柯志明於審理程序中證稱：沒有毒品時，會與林武昌互調毒品等語（見本院卷第157頁），是尚無從憑此通訊監察譯文，確知或推敲被告有何販賣毒品海洛因之行為。
2、證人柯志明於本院101年5月10日審理程序中原結證稱：被告於99年9月8日凌晨4時19分撥打電話予伊，告悉被告向被告老闆所拿的海洛因品質不錯，詢問伊是否欲施用，被告隨後即帶著一點點海洛因至伊住處等語（見本院卷第151頁），後於同日之審理程序中又改稱：
伊是與林武昌合資，伊出3,000元，林武昌3,000元等語（見本院卷第151頁背面），嗣於同一審理程序中又改稱：99年9月8日當天係以1包3,000元之代價，向被告購買海洛因1包等語（見本院卷第152頁），證人柯志明就被告授受毒品海洛因，究係出於轉讓、合資，亦或是販賣之合意所為，證詞已多所反覆。且證人柯志明於101年5月10日審理程序中證稱：99年9月8日當天，被告係交付毒品予太太（即游雅惠），伊太太將錢交予被告後，再進房間將東西拿給伊，並告知東西是阿貓（即被告）的，伊起床至客廳見到阿貓，阿貓即表示欲離開了等語（見本院卷第154頁背面至第155頁背面），後於101年9月27日審理程序中又改證稱：99年9月8日當天收受海洛因者為伊太太，伊太太收起來後，再叫伊起床，錢係伊付的等語（見本院卷第220頁），在在均與證人游雅惠於審理程序中證稱：99年9月8日林武昌到達時，伊開門讓林武昌進來，後即進入房間叫柯志明起床，伊之後均待在房間內，並未目睹林武昌攜帶海洛因過來，被告有無賣第一級毒品海洛因予柯志明，伊並不知情等語（見本院卷第175頁背面至第177頁）不符。證人柯志明就99年9月8日當天有無支付購買毒品海洛因之價金，以及係由何人支付價金等節，證詞前後反覆，且與證人游雅惠之證詞多有出入，是證人柯志明、游雅惠之前揭證言，均難憑為對被告不利之認定，而遽論被告該次交付毒品海洛因有收取對價之營利意圖。
（四）被告於上述時、地交付含袋毛重共約0.9公克之毒品海洛因2包予柯志明乙節，業已認定如前，而卷內事證，尚無足認定被告有何營利之意圖，亦不足認定被告所授受予柯志明之海洛因2包，係與柯志明合資購買，是應可認前揭毒品海洛因之授受，係屬轉讓行為無誤。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第8條第1項、第5項之轉讓第一級毒品未遂罪；同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。就被告所犯99年9月8日轉讓毒品海洛因部分，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟因其交付毒品海洛因之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。
二、被告轉讓第一級海洛因前持有第一級毒品之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。
三、被告所為上揭犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、又被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、被告於99年9月5日著手於轉讓毒品海洛因行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。公訴意旨認被告此部分犯行係轉讓第一級毒品既遂，容有誤會，惟因罪名同為轉讓第一級毒品罪，僅行為態樣有既、未遂之分，爰無庸變更起訴法條，附此敘明。
六、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最高法院100年度台上字第654號判決意旨可資參照。又按法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，最高法院99年度台上字第4874號、98年度台上字第448號判決意旨參照。
查本件於警詢及檢察官偵訊時，負責調查或偵訊之警察或檢察官，均未曾就被告於99年9月5日轉讓第一級毒品海洛因未遂部分予以調查、訊問（見偵字卷第第3頁至第6頁、92頁至第95頁），而被告就此部分犯罪事實（即99年9月5日轉讓第一級毒品海洛因未遂部分）於本院審理時已自白在卷，業如前述，揆諸前揭說明，自應認被告於本院審理程序中所為之前揭自白符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑條件應依法減輕其刑。
七、被告所犯99年9月5日轉讓第一級毒品海洛因未遂部分，刑度同有前揭加重、減輕之事由，爰乃依法先加後減，並就前揭減輕其刑部分，依法遞減之。
八、爰審酌被告前科累累，素行不佳，有被告全國前案紀錄表可稽，且於無償轉讓毒品海洛因與他人未遂後，復再行為無償轉讓毒品海洛因之行為，使毒害擴大，危害社會秩序，實不宜輕縱，復審酌被告坦認部分犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法定其應執行刑。
九、末按，毒品危害防制條例第19條第1項之規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。本件扣案之SONYERICSSON廠牌之行動電話機1支，為被告所有供聯繫本件轉讓毒品犯罪所用，而搭配該行動電話之00000000000門號申登人非被告，係被告向朋友借來使用等情，據被告於本院審理程序中供承在卷（見本院卷第265頁），並有電信資料查詢表1紙（見本院卷第234頁）在卷可稽，是應認SONYERICSSON廠牌之行動電話機1支為被告所有，而門號0000000000之SIM卡1張非屬被告所有。查SONYERICSSON廠牌之行動電話機1支固屬於被告所有，然此業經檢察官於被告所涉施用毒品之另案中為廢棄處分並已執行完竣而滅失，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、廢棄處分命令序號資料電腦列印頁面可憑（見本院卷第249頁、第249-1頁）；門號0000000000之SIM卡1張非屬被告所有；至於扣案之海洛因針筒1支、殘渣袋2個、塑膠鏟管1支、其餘SIM卡3張、紅底白條POLO衫1件，則無證據證明與被告所為本件轉讓毒品海洛因之犯行有關，是爰均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第5項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。
中華民國101年11月27日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官陳郁融法官廖珮伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李靜華中華民國101年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。