臺灣臺北地方法院100年度訴字第1109號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第1109號刑事判決

裁判日期：民國101年01月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第1109號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告王俊仁指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第14079號），本院判決如下：
主文王俊仁販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號
1、4、6所示之物，均沒收。
事實
一、王俊仁明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有及販賣，因其之前經營賭場期間，曾向友人 林志學 借款新臺幣（下同）20萬元未清償，為抵銷該債務，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，先於民國100年6月29日晚間某時，以門號0000000000行動電話與林志學所持用之0000000000號行動電話聯繫，2人約定毒品交易之時間、地點後，王俊仁即於同日晚間12時許，至新北市○○區○○路之全國加油站附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿山 」之成年男子，以每公克350元、1公斤35萬元之價格，購入如附表編號1所示之愷他命1包（毛重1公斤，驗餘淨重993.02公克），欲將上 開愷 他命之半數，以每公克約400元之價格，轉售予林志學，以抵銷其積欠林志學之上開債務。王俊仁於取得上開毒品後，即駕駛車號00-0000號自用小客車並偕同不知情之友人 洪飛弘 ，至與林志學約定之交易地點即臺北市○○區○○街○○○號前，林志學則委由不知情之友人 徐子倫 代為向王俊仁拿取 上開愷 他命（洪飛弘與徐子倫部分，均業經臺北地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第14079號為不起訴處分）。嗣於翌（30）日凌晨1時30分許，王俊仁在上開汽車內交付毒品予徐子倫時，為警當場查獲，並扣得王俊仁所有供販毒所用如附表編號1、4、6所示之物，及與本案無關之如附表編號2、3、5所示之物，始悉上情。
二、案經國防部憲兵司令部士林憲兵隊、內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人林志學於偵查中之證述有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。次按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係指依法應具結而已具結，並經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人並未命其具結，復未予被告行使反對詰問權之機會，除有同法第159條之3、第159條之5之情形外，自不能僅援引同法第159條之1第2項傳聞法則例外之規定，而認該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得作為論罪之基礎，最高法院著有96年度台上字第476號判決意旨可資參照。查證人林志學於偵查中所為之陳述，經依法具結，可擔保其係據實陳述，而被告及其辯護人對於上開證人向檢察官所為之陳述，未曾主張有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，足認證人林志學於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況；且證人林志學於本院審理時已到庭結證，復經檢察官、被告及其辯護人對之詰問，是揆諸上開見解，證人林志學於偵查中之陳述，具有證據能力，得為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌各該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告王俊仁於本院審理時坦承不諱（見院卷第81頁面），核與證人林志學、洪飛弘於偵查時之證述相符（見偵一卷第66、67、74、75頁）；復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物照片6張、通訊監察書、林志學所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等件在卷可稽（見偵卷第7至10、52至54、62至64、93、94頁；院卷第10、46至51頁）。又案發時在被告所駕駛上開汽車內查獲之白色粉末1大包（毛重1公斤，驗餘淨重993.02公克），經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀分析及核磁共振分析法檢驗，確認含有愷他命成分之情，亦有該局100年7月29日刑鑑字第1000089801號鑑定書可證（見偵卷第95頁）。綜上，足徵被告之前揭任意性自白與事實相符，應堪採信，被告確有上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，應屬無疑。
二、按販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險，而為上揭販賣愷他命犯行，則被告顯係意圖販賣第三級毒品，且必預期有相當豐厚之利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而任意販賣毒品或購買大量愷他命之理？再按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照。被告於本院審理時已自承：伊向「阿山」購買扣案之愷他命前，已與林志學約定要將購得之愷他命一半交付予林志學，意圖抵銷其積欠之20萬元債務等語（見院卷第83頁及背面），是被告以愷他命抵償債務，即令未實際取得款項，然其價款既以先前積欠之借款債務相互抵銷，自具有對價關係；況被告已供稱：案發時購入愷他命之價格為每公克350元（見院卷第83頁），證人林志學則供稱：伊平日購買愷他命之價格為每公克400元等語（見院卷第69頁背面），足認被告顯然從中仍有賺取差價之營利意圖，則此種以毒品抵銷債務行為，應仍屬販賣無疑。再被告於購入上開愷他命時，即有販賣以牟利之意，揆諸上揭裁判意旨，其販賣愷他命之行為已屬完成，是被告縱然尚未將上開愷他命賣出，亦不影響本案販賣行為之成立。從而，本案事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，屬第三級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第3款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品之犯行，本應以持有毒品罪論，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。又同為販賣第三級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為5年以上有期徒刑，不可謂為不重。經查，被告販賣第三級毒品之犯行僅1次，且毒品尚未交付即遭警方查獲，被告積欠林志學之債務尚未抵銷，並無犯罪所得或任何獲利，犯罪情節實難與大盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，爰依刑法第59條規定減輕其刑。爰審酌毒品戕害人身至深且鉅，被告仍無視毒品對他人危害，而為本案販賣第三級毒品犯行，嚴重危害購毒者之身心健康，助長毒品氾濫，惡性非輕，所幸尚未交付毒品前即遭警方查獲，並未獲取任何利益，及被告前無任何刑案犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於犯後已坦承犯行，態度尚可，顯見悔意，復衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決參照）。又毒品危害防制條例第2條第
2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有；92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。」從而，依第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用第三、四級毒品及持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第
1款規定沒收之（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查扣案如附表編號1所示之愷他命1大包（驗餘淨重993.02公克），經送驗結果，含有第三級毒品愷他命成分，已如前述，依毒品危害防制條例第4條第3項規定不得販賣，而屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（因鑑定取樣耗損之愷他命毒品既已滅失，無庸再宣告沒收）。扣案如附表編號2所示之愷他命1小包（毛重4.44公克），經送驗結果，固含有第三級毒品愷他命成分（見偵卷第95頁，且係被告所有之物（見偵卷第21頁），然被告供稱：此係其於本案查獲前在車上施用之毒品等語（見偵卷第頁），足見上揭愷他命1小包，顯係被告施用愷他命所殘餘之物，尚乏積極事證足認與本件販毒犯行有關，爰不予宣告沒收。扣案如附表編號4所示之手機（搭配門號0000000000號），係供被告本案販毒聯絡之工具；如附表編號6所示之牛皮紙袋，則係用以包裹、儲存愷他命毒品，以防毒品裸露、潮濕，以及掩飾愷他命毒品以便於攜帶之用，故上開扣案物均屬供被告犯本案販賣第三級毒品所用之物，並均為被告所有等情，業據被告供述在卷（見偵卷第21頁；院卷第78頁背面），均應依同條例第19條第1項規定沒收之。至如附表編號3之現金及編號5之支票部分，被告供稱：上開物品都是要送到板橋給在賭場贏錢之賭客等語（見院卷第78頁背面），且尚無證據足以證明與被告所犯本件販毒犯行相關，爰不予宣告沒收。另按毒品危害防制條例第19條第1項所謂「犯罪所得之財物」，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院95年度臺上字第1001號判決參照）。本案被告於尚未交付愷他命予林志學前，即為警查獲，是被告既無所得，亦未獲取抵銷債務之財產上利益，自毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯到庭執行職務。
中華民國101年1月17日
刑事第十二庭審判長法官楊台清
法官葉藍鸚法官羅立德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭淑丰中華民國101年1月17日附表（被告王俊仁之扣案物）：
┌──┬──────┬───────┬───────┬──────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│沒收依據│├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│1│愷他命│1大包（毛重1│在案發時被告所│依刑法第38條││││公斤，驗餘淨重│駕駛之車號00-0│第1項第1款││││993.02公克）│622號自用小客│沒收│││││車內查獲││├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│2│愷他命│1小包（毛重4.│同上│與本案無關，││││44公克）││不予沒收│├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│3│現金│183,400元│同上│與本案無關，││││││不予沒收│├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│4│手機（搭配門│1支│同上│毒品危害防制│││號0000000000│││條例第19條第│││號）│││1項沒收│├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│5│支票（票號：│1張│同上│與本案無關，│││MN0000000號│││不予沒收│││，票面金額16││││││9,800元，發││││││票人： 陳振吉 ││││││，發票日：10││││││0年6月29日，││││││付款人：臺北││││││富邦銀行）││││├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│6│牛皮紙袋│1個│同上│供犯罪所用之││││││物，依毒品危││││││害防制條例第││││││19條第1項沒││││││收│└──┴──────┴───────┴───────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。