裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第1695號刑事判決
裁判日期：民國89年08月07日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上易字第一六九五號Ｇ
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度易字第四七六號中華民國八十九年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第一五一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○、丙○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事實乙○○、甲○○、丙○○三人，依序分任位於嘉義市○○路○○○號六樓首都國際企業股份有限公司（下稱首都公司）之總經理、副總經理、及營業部經理， 黃耀宗 （另由台灣台北地方法院檢察署偵辦）則係該公司之實際負責人，共同基於犯意之聯絡，明知該公司尚未經經濟部核准設立登記（八十九年二月十八日始准設立），不得以公司名義經營業務或其他法律行為，且申請登記之營業項目並不包括經營證券交易業務，及證券商須經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可，及發行許可證照方得營業，非證券商不得經營證券業務，竟自民國（下同）八十八年十一月間起（甲○○原任行政部經理，至八十九年一月一日改任副總經理，始與另三人有犯意之聯絡），在該公司從事證券交易業務，其經營方式為有意透過首都公司銷售未上市、未上櫃公司股票之盤商，先與首都公司接洽，首都公司取得未上市、未上櫃公司之相關資料，評估該公司營運狀況後，再由首都公司營業部處理後續交易事宜，而對外招攬客戶約二十餘人，仲介買賣包括飛中電腦、得益興業、捷邦電腦、汶辰科技、及台灣電力等未上市、未上櫃公司之股票，而從中牟利，迄八十九年一月二十七日，始為法務部調查局嘉義市調查站查獲，並扣得如附表所示之表冊文件。案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○、丙○○三人，固不諱言有於右揭時地，分任首都公司之總經理、副總經理、及營業部經理，對外招攬客戶仲介買賣未上市、未上櫃公司股票牟利，而為調查站查獲並扣得上開表冊文件之事實；惟矢口否認有何違反證券交易法等犯行。被告乙○○並辯稱：首都公司登記營業項目第一項即是仲介服務，故可仲介承銷未上市、未上櫃公司之股票，且證期會至今尚未核准何單位可負責承銷未上市、未上櫃公司之股票，惟市場上多年來確有買賣此類股票之需要，其應無違法可言云云；被告甲○○亦辯稱：其接任副總經理後，係奉總經理之命行事云云；被告丙○○則辯稱：其係依上級指示執行業務云云。然查首都公司係於八十九年二月十八日，始經經濟部核准設立登記發給公司執照，此有該公司執照影本在卷足稽（見偵查卷第十五頁），則迄本案調查站於八十九年一月二十七日查獲時，該首都公司尚未依公司法核准設立登記，依法不得以公司名義營業或其他法律行為已明。次查被告三人如何與實際負責人黃耀宗，共同以首都公司名義為上開經營仲介承銷未上市、未上櫃公司股票之行為，亦據被告三人及該共犯黃耀宗先後分別在調查站及偵查中供承不移，並有如附表所示之表冊文件扣案為憑，且原審依被告聲請向證期會函詢「全省已合法申請，經核准可從事未上市、未上櫃公司股票交易之證券商有幾家？及需具備何種資格方可核准從事該類股票之仲介交易？」等項，亦據該會覆稱：「二、目前本會除上市、上櫃公司之有價證券及政府發行之債券外，尚未開放證券商承作未上市、未上櫃公司股票交易業務，因此尚無獲准從事此類股票交易仲介業務證券商之存在。三、由於未上市、未上櫃公司之財務、業務情況等資訊不透明，投資人將面臨交易交割上之風險，以及非法盤商可能發生詐欺投資人行為。為能提供未上市、上櫃之公開發行公司股票得有一公開、公平之交易管道，財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心已規劃完成第二類股票交易制度，並自八十九年三月一日正式實施，期將未上市（櫃）公開發行公司之有價證券交易納入此制度，以保障交易之安全。」等情，復有該會八十九年七月四日（八九）台財證（二）第五六七０七號函一份，附於原審卷可佐。足認被告等人於法令尚未核准從事未上市、上櫃公司股票之交易業務前，即擅自違法仲介承銷該類股票之交易交割，徒增該類股票交易之風險，而有可罰性無疑。被告等辯稱市場有其需要，或係奉命行事等詞，並無法阻卻其等行為之違法性與可罰性。本件事證已臻明確，被告三人所辯前詞，要屬畏罪卸責之飾詞，無足取信，其等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、查未經設立登記不得以公司名義經營業務或其他法律行為，公司法第十九條第一項定有明文；又證券商須經主管機關之許可，及發行許可證照方得營業，非證券商不得經營證券業務，亦為證券交易法第四十四條第一項所定明。乃被告等行為人竟均違反各該規定，於首都公司尚未經經濟部核准設立登記前，即以該公司名義經營仲介承銷未上市上櫃股票之交易，均違反上開二法條之規定，核均係犯公司法第十九條第二項之罪，及應依證券交易法第一百七十五條規定處罰。被告三人與另案共犯黃耀宗間，就上開二罪犯行之施行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告三人所犯上開二罪，具有方法結果之牽連犯關係，應從一重之證券交易法第一百七十五條規定處斷。所犯違反公司法部分，雖未經檢察官起訴，惟因與已起訴之違反證券交易法事實，具有裁判上一罪之牽連犯關係，為起訴效力所及，自應由本院依法併予審判。原審據予論罪科刑，固非無見。惟查原判決認被告甲○○之犯罪時間，係起自八十八年十一月間，已有錯誤；且原判決未併論被告三人亦有違反公司法之犯行，及原判決事實及理由欄均引用附表，然判決正本漏未附上附表，亦均有疏漏。被告三人上訴意旨，均否認犯罪，分別指摘原判決不當，雖均非可取；惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告三人之素行、犯罪之動機、目的、方法、所生危害、及其等犯後態度等一切情狀，均對其等改量處有期徒刑四月，並均諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準。至扣案如附表所示之表冊文件，因係後來成立之首都公司所有，非被告三人所有之物，爰不併予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公司法第十九條第一、二項，證券交易法第四十四條第一項、第一百七十五條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官楊清旺中華民國八十九年十一月十六日附錄法條：
證券交易法第一百七十五條：違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第
一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。