裁判字號：臺灣新北地方法院95年建字第108號民事判決
裁判日期：民國97年04月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決95年度建字第108號原告台灣電力股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 王聖舜 律師
趙相文 律師被告福益營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉金玫 律師
許進德 律師 許峻鳴 律師複代理人 蘇夏曦 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國97年2月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件承攬契約第26條約定：「如因本契約發生訴訟事件時，雙方同意以工地就近之地方法院為第一審管轄法院」，而系爭承攬契約之工地係於台北縣新莊市，屬本院轄區，故本院自有管轄權，合先敘明。
二、原告起訴請求被告給付新台幣（下同）4,933萬2,069元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。嗣於訴訟程序進行中，擴張應受判決事項之聲明為請求被告給付5,439萬8,064元，及其中4,933萬2,069元自起訴狀繕本送達翌日起，另506萬5,995元自民國96年7月27日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息。經核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，亦屬合法。
貳、實體方面：
一、原告主張：⑴訴外人世龍營造股份有限公司（下稱世龍公司）前與原告就「台北西區處緊供檢修大樓建築工程」簽訂承攬契約，約定工程地點為：台北縣新莊市○○段88至92、94、95、101、102、110、111、111-1地號，契約總價新台幣（下同）1億771,4萬2,857元，工程營業稅885萬7,
143元。嗣後世龍公司因故無法繼續履約，被告即承受世龍公司於原承攬契約之權利義務關係，並經簽訂契約轉讓協議書在案，是系爭承攬關係係存在於原告與被告之間。⑵系爭工程因被告進度落後達20.95%以上，且被告自94年8月11日起擅自連續停工達61日曆天，經原告於94年10月12日催告後，仍未見改善，嗣原告再於94年10月18日以存證信函催告，亦未見被告改善，原告不得已於94年12月9日依承攬契約第18條第1項、第23條第2項第2款、第3款之約定，通知終止承攬契約，故兩造間承攬契約業經原告合法終止，委無疑義。⑶契約終止後結算驗收時，被告應給付之不足違約金數額119萬6,010元：①本件契約終止後結算驗收時，結算時應付之款項為8,214萬7,855元，而被告已領之款項為8,07
2萬9,000元，故被告當時尚有141萬8,855元款項未領。②被告原應給付之違約金合計261萬4,865元：1.本件被告承攬期間，違反承攬契約規定之施工品質管制系統規定，依該規定五(三)、(四)之規定，應扣款9萬8,000元。2.施工中原告不定期查驗所開列之改善事項通知單未結案，依承攬契約規定之施工品質管制系統規定五(三)之規定，計扣
1萬6,000元。3.驗收紀錄待辦事項中，部分基樁樁位超過允許誤差，未於筏式基礎施工時以鋼筋補強方式改善，依承攬契約一般條款T3、T4之約定罰款74萬4,798元。4.驗收紀錄待辦事項中，施工品質瑕疵及損壞部分，經列項併入後續發包決標後，依承攬契約一般條款T4之規定，以後續工程承攬契約詳細價目表之決標金額罰款175萬6,067元（參原證十七第29頁項次4(2)至(6)）。5.以上合計261萬4,865元。③如上所述，本件契約終止後結算驗收時，被告當時尚有
141萬8,855元工程款未領，而被告應給付之違約金為261萬4,865元，扣除後仍不足119萬6,010元，故原告仍得依原承攬契約之約定，向被告請求該不足之違約金119萬6,01
0元。⑷按兩造間承攬契約第18條第4項第2款約定：「．．．履約中，若可預期其履約瑕疵，或其有其他違反契約情事者，甲方（即原告）得通知乙方（即被告）限期改善。乙方不於期限內，依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：
二、終止或解除契約，並得請求損害賠償」。另修正後兩造承攬契約第23條約定：「．．．終止全部契約或解除契約時，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者必通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵．．．甲方並得請求損害賠償」。本件因可歸責於被告之事由致承攬契約終止，原告自得依前述承攬契約之約定及民法債務不履行之法則請求損害賠償。茲分述於後：①開挖檔土支撐（中間柱及施工構台）及安全監測系統費用1,673萬2,
048元（含稅）：1.本件終止承攬契約時，被告僅進行至地下室開挖筏基頂版模板組立，有關「開挖檔土支撐（含中間柱及施工構台）」及「安全監測系統」兩項，仍須進行，如逕予拆除將有坍塌之危險。2.由於該等工程中，「開挖檔土支撐」原由被告之下包春旭工程企業有限公司（下稱春旭公司）、世台工程有限公司（下稱世台公司）施作，「安全監測系統」則由被告之下包商鼎真工程有限公司（下稱鼎真公司）施作，基於工程上及安全上之必要，原告與該等公司簽約由該等公司施作維持。茲就「開挖檔土支撐（含中間柱及施工構台）」及「安全監測系統」兩項費用，分別說明如後：A.有關春旭公司之部分共計為176萬3,172元、B.有關世台公司之部分共計為1,335萬7,722元、C.有關鼎真公司之部分共計161萬1,154元、D.上述共計1,673萬2,048元。
②終止契約後地下室筏式基礎頂板已組立之模板，已腐壞不能使用，其拆除及運棄費用為20萬元，此亦屬原告所受損害。③契約終止後，未完成項目重新發包之價差損失4,977萬0,006元：1.重新發包總金額1億9,415萬2,381元；2.不屬於原契約項目或原契約項目內數量增加，經重新發包後之決標金額：A.屬新增加之基地周邊修整費為632萬0,480元、B.因變更設計及原契約項目內數量增加所需費用為1,044萬1,959元，應予扣除、C.被告施工品質瑕疵及損壞修補費用為180萬6,000元、D.以上共計1,856萬8,439元，依合約比例計算稅什費9.344135%，合併稅什費後共計2,030萬3,499元；3.綜上1.2.，原契約項目重新發包金額為1億7,
384萬8,882元（194,152,381-20,303,499=173,848,882）；4.原契約終止後結算未完成之金額為1億0,572萬3,959元；5.依被告停工日（94.8.11）當月物價指數（121.88）至預定竣工日（95.5.19）當月物價指數（133.08）等10個月份物價指數之平均值（124.92）及政府公佈之調整率（2.5%），未完成之工程價款為9,811萬7,205元（不含稅什費），據此估算物價調整金額為1,834萬7,917元；6.綜合上述，本件終止契約後，未完成之項目，經重新發包決標後，所增加金額共計：4,977萬0,006元（173,848,882-105,723,959-18,347,917=49,770,006），故原告就未完成之工程重新發包，其所受之價差損失為4,977萬0,006元。④綜合上述，原告另受有繼續完成原契約項目之損害6,670萬2,05
4元。⑷如上所述，被告應給付之不足違約金數額為119萬6,010元，另賠償原告6,670萬2,054元，合計被告應再給付原告6,789萬8,064元，扣除履約保證金1,350萬元，被告應再給付原告5,439萬8,064元，爰依承攬契約之約定及債務不履行之法則，提起本件訴訟等情。並聲明：⑴被告應給付原告5,439萬8,064元，及其中4,933萬2,069元自起訴狀繕本送達翌日起，另506萬5,995元自96年7月27日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：⑴原告主張無非僅以被告工程進度落後、且擅自停工，不得已始解約為由為其論據，然實則被告並未違約，而係因可歸責於原告之事由致工程無法繼續進行，故原告以上開理由解除契約實屬無據，茲分述如下：①原告於工程進行中要求被告施作系爭契約所無項目，卻未依約辦理追加程序及延展工期，違約在先：1.依系爭契約第6條：「．．．
如因變更設計或不可抗力之天災人禍．．之延誤而影響本工程進度．．．乙方得即時據實提出工程延期申請表申請延期．．．」，第13條規定：「．．．如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價，並以換文或雙方協議紀錄為憑．．．」，查被告承攬系爭工程後，原本施工進度超前，惟因工地附近土質過於鬆軟，故開挖基地至地下4層時，發生地層下陷及位移情形，基地西側化成變電所之圍牆等處亦因此破損，必須緊急施作地質改良以增加土壞之黏滯力，防止繼續惡化。雖此項目不在系爭契約所載項目內，但被告為顧及工地安全，經雙方協調後即緊急先施作土質改良完畢，並向原告請求核撥工程款及申請展延工期，詎原告卻置之不理；2.原告曾於94年8月10日來函要求變更包括：（1）30cm厚RC牆、
（2）增設膨脹止水條、（3）樓梯及水箱版配筋修正、（4）取消地下室複壁、（5）地下室水泥漆變更為防霉漆等項目，但原告新增上列項目之目的，係額外加強工程工作物之安全性，故並非系爭契約原有項目，本應以新增項目類辦理，換言之實際上原告係要求被告「追加」施作B2F底版（原設計15cm變更為24cm）、B1F底版、1F版屋頂水箱底版及頂版、地下室蓄水池頂版等（原設計15cm變更為24cm），及追加施作連續壁內側35cmRC牆，故依系爭合約第13條規定，雙方應先協議補充單價，故被告即於同日發函請原告先將上開項目之工作數量統計完竣後再行施作。又因被告認為原告上開追加工程項目依法令必需先向縣市主管建築機關始得施作，故即先於同年月11日報請停工，同年9月2日再發函予原告請求上開項目應依新增項目類辦理並給予合理之工期，然亦未獲善意回應。3.又被告因開挖至地下4層時，因地質鬆軟發生滲水情形，為求工程安全起見，被告即先緊急追加施作「中間樁及購台樁切除」、「止水板」、「連續壁植筋」、「基樁完整性檢測」及「第四層水平支撐」等項目，查此些項目亦係因施工中發生緊急狀況所需，不及依正常程序辦理追加而緊急施作者，自然不在系爭契約內，而應辦理追加程序，故被告即在同年8月30日函請原告就此部分辦理追加及展延工期，但原告亦置之不理。4.被告因與訴外人世台公司發生糾紛，世台公司曾聲請假扣押被告對原告之工程款，原告因此曾扣押94年6月份之估驗款323萬1,606元，惟被告已在同年9月1日與世台公司達成和解，執行法院撤銷扣押命令亦已於同年月22日送達原告處，但原告卻未將此筆工程款撥下。5.綜上，因原告就追加施作部分均未依約先與被告進行追加程序，被告應得款項亦不核撥，而被告卻先施作部分項目，造成被告資金週轉困難，難以繼續進場施作，被告乃分別於同年10月5日及10月14日二次發函催告原告應先辦理議價手續，但原告仍不接受，是原告違約在先，本件工期延誤並非可歸責於被告。②追加B1F底版、B2F底版、1F版屋頂水箱底版及頂版、地下室蓄水池頂版及連續壁內側35cmRC牆部分屬應事先申請主管建築機關核准之項目，否則不得擅自施作：查建築法第39條前段規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」，而所謂「變更設計」，指於興工前或施工中變更設計圖樣及說明書，致使與原核定工程圖樣及說明書不同者均屬之，是依舉輕明重之法理，若在原設計項目中追加施作新項目時，則當然亦屬變更而有本條文之適用。而原告於94年8月10日通知被告追加施作如前述30cm厚RC、B2F底版（原設計15cm變更為24cm）、B1F底版、1F版屋頂水箱底版及頂版、地下室蓄水池頂版（原設計15cm變更為24cm）等工程項目部分，因係將版身加厚，故版身重量因此增加，載重量亦有所變化，屬於結構性的變動，且係建築物之主要結構變動，故原告實需依上開條文規定向縣市主管建築機關申請辦理變更，經核准後被告始得繼續進場施工，否則依照建築法第58條規定，縣市主管建築機關得勒令被告停工或修改，必要時得強制拆除、同法第60條並規定承造人（即被告）、監造人（即原告）均需負連帶賠償責任，但原告卻未向縣市主管建築機關申請而逕自要求被告繼續施作，是被告認為台電應依法向主管機關申請變更設計核准之後，始能繼續施工之情形下，於8月11日向原告報請停工，並非如原告狀中所稱係擅自連續停工。且當被告將施作地下室蓄水池頂版而報請縣市主管建築機關（臺北縣政府工務局）審查時，該局承辦人亦指示此部分應向縣政府辦理變更設計，故被告實非不願施作，而係因法令之限制，必需由原告先行辦理申請核准後被告始能施作，否則被告無異觸法。因此原告在申請辦理變更之前，被告本不得繼續施工，從而停工亦不能認為係被告違約，蓋此並非係可歸責於被告之事由。渠料原告至今不思依法辦理變更設計，造成被告至今無法再度進場蒙受損失之外，竟又諉稱係被告延遲工期，實屬無稽，掩飾其違約在先致不能依約施工之事實。⑶原告主張被告應給付違約金合計261萬4,865元部分，除如前述並無理由外，原告主張基樁樁位超過允許誤差而未補強改善，依承攬契約一般條約T3、T4之約定罰款74萬4,798元，但查原證9示意圖並未經被告簽認，被告否認有基樁樁位位移超過允許誤差值之情事，原告就此自應舉證證明，且原告主張扣罰款之計算方式亦乏依據，亦未提出補修通知單及所謂之「甲方代辦補修工作費用計價方法」以明其說，其主張尚不能採。其次，原告主張依承攬契約一般條款T4之規定，以後續工程承攬契約詳細價目表之決標金額罰款175萬6,067元，然首查原告所舉原證十七即原告與諠鴻營造事後所立之契約中，並無原告與諠鴻營造之印信，由形式上已顯難論斷該契約為有效成立；況原證十七第29頁項次4（2）至（6）之項目亦係因原告違約在先致無法施作，以此要求違約金實不合理。⑷原告又主張依兩造契約第18條第4項第2款、第23條規定，本件因可責於被告之事由致承攬契約終止，故被告應負損害賠償責任云云。惟如前所述，本件工程工期之延誤均非可歸責於被告，原告本無權主張終止契約，自亦不得引系爭契約及債務不履行法則請求損害賠償，從而原告所稱將開挖檔土支撐及安全監測系統另交由訴外人春旭公司、世台公司及鼎真公司施作，其費用合計至少為1,673萬2,048元部分，均係原告自行對外招標支出，自應由其自行負擔；況因原告之行為，造成被告已無從施作上開項目，原告反應就此負違約之責。⑸原告又主張契約終止後就未完成之工程重新發包價差損失為4,977萬0,006元部分，姑且不論原證17並未見原告與訴外人諠鴻營造之契約是否有效成立本有疑問，查被告已完成系爭工程之40.52%，此亦為原告所自承（原證4第3頁），詎原告與諠鴻營造簽立契約之總價竟仍高達1億9,415萬2,381元，較兩造契約總價1億7,714萬2,
857元還多，其不合理至為顯然。況被告否認原告狀中所指基地周邊下陷及施工品質瑕疪及損壞係因可歸責於被告，原告並未實際提出證明確有上開情形發生，是實不能認為被告需賠償原告所指基地周邊修整費、修補費用等金額等語資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：⑴訴外人世龍公司前與原告就「台北西區處緊供檢修大樓建築
工程」簽訂承攬契約，約定工程地點為：台北縣新莊市○○段88至92、94、95、101、102、110、111、111-1地號，契約總價1億7,714萬2,857元，工程營業稅885萬7,14
3元。⑵世龍公司因故無法繼續履約，被告即承受世龍公司於原承攬
契約之權利義務關係，並經簽訂契約轉讓協議書在案，故系爭承攬關係係存在於原告與被告之間。
⑶原告於94年10月12日以系爭工程因進度落後達20.95%以上，
且被告自94年8月11日起連續停工達61日曆天為由，催告被告履約，並於94年10月18日以存證信函再次催告，表明工程進度已落後21.27%，要求改善進度，繼而原告於94年12月9日通知終止承攬契約。
四、兩造爭執之事項：⑴系爭工程進度落後，是否可歸責於被告：
①被告主張原告要求施作系爭契約所無之項目卻未辦理追加程
序及工期乙節是否有理由？
1.有關基地西側地質改良之部分，原告有無給付費用及增加工期之義務？
2.有關開挖至地下四層時補強支撐之部分，原告有無給付費用及增加工期之義務？
3.有關「30cm厚RC牆、增設膨脹止水條、樓梯及水箱版配筋修正、取消地下室複壁、地下室水泥漆變更為防霉漆」等項目，是否均應依新項目類辦理議價追加工期？
4.有關「中間樁及構台樁切除、止水板、連續壁植筋、基樁完整性檢測、第四層水平支撐」等部分，是否屬追加項目而應辦理追加及延展工期？
5.有關「世台公司扣押估驗款」之部分，原告是否未撥付？②有關加作35cm厚RC牆等部份，是否應先經主管機關同意後始
得施作？如應經主管機關同意後始得施作，被告是否曾以此為理由提出抗辯？如應經主管機關同意後始得施作，被告得否以原告未經主管機關同意為理由主張免除自身之遲延責任？⑵兩造契約於原告主張終止後結算驗收時，被告應否給付之不
足違約金數額119萬6,010元？⑶被告是否另應賠償原告6,670萬2,054元？
五、原告主張系爭工程進度落後係可歸責於被告之事實，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴有關基地西側地質改良部分：被告抗辯其承攬系爭工程後，
原本施工進度超前，惟因工地附近土質過於鬆軟，故開挖基地至地下4層時，發生地層下陷及位移情形，基地西側化成變電所之圍牆等處亦因此破損，必須緊急施作地質改良以增加土壞之黏滯力，防止繼續惡化。雖此項目不在系爭契約所載項目內此等情形，但被告為顧及工地安全，經雙方協調後即緊急先施作土質改良完畢，並向原告請求核撥工程款及申請展延工期，但原告並未核撥工程款等語。查雖原告主張地質鬆軟屬於被告之給付風險，原告本無給付相關之費用義務云云，惟原告亦自承曾於94年8月9日發函要求被告詳列工、料等資料，再由原告依約並憑實辦理（即追加費用）、且原證20展延工期明細表之核延理由中亦載明「2.基地西側化成變電所…土層崩塌嚴重…承商以CCP樁灌注作地質改良，上述情事屬無法預期不可抗力因素影響工期…」，顯見原告亦認地質鬆軟並非契約上所能事先預期之風險，是自不在契約特定條款7.1約定之「可能負擔之一切風險及費用」範圍內，故原告主張地質改良費用需由被告自行負擔並無理由。且由被告所提被證1施工計劃書內容可知，被告當時已載明施工方式為：「CCP工遙係將地盤硬化劑利用?轉噴射之方式以高壓噴射將土壞與硬化劑強加以混合攪拌…」，並列有
7項施工步驟；且亦詳列使用材料為水、水泥、水玻璃，施工機具為高壓泵浦機具、鑽探、拌合機等，已足使原告加以審核付款。故被告抗辯原告並未核撥此部分之工程款70萬8,
246元，違約在先，雖原告曾展延工期4日，但因工程款未核撥，造成被告之資金調度困難，連帶影響到工程進度等情即堪採信。
⑵有關開挖至地下4層時補強支撐之部分：被告抗辯系爭工程
開挖至地下4層時，因連續壁之強度不足，故當時原告即指示被告需追加施作補強工程，被告即委由世台工程有限公司施作11處鋼筋支撐等語，業據提出世台公司出具之施工計劃書及工程估價單附卷可稽，查此補強工程並不在原契約承攬範圍內，被告本無義務施作，而被告既已施作，原告即應給付此部分之費用並追加工期。
⑶有關「30cm厚RC牆、增設膨脹止水條、樓梯及水箱版配筋修
正、取消地下室複壁、地下室水泥漆變更為防霉漆」等項目部分：原告既要求變更包括：（1）30cm厚RC牆、（2）增設膨脹止水條、（3）樓梯及水箱版配筋修正、（4）取消地下室複壁、（5）地下室水泥漆變更為防霉漆等項目，其目的均係額外加強工程工作物之安全性，並非系爭契約原有項目，本應以新增項目類辦理，換言之，實際上原告係要求被告「追加」施作B2F底版（原設計15cm變更為24cm）、B1
F底版、1F版屋頂水箱底版及頂版、地下室蓄水池頂版等（原設計15cm變更為24cm），及追加施作連續壁內側35cmRC牆，故依系爭合約第13條規定，兩造應先協議補充單價，故被告函請原告先將上開項目之工作數量統計完竣後再行施作，應無不合。
⑷有關「中間樁及構台樁切除、止水板、連續壁植筋、基樁完
整性檢測、第四層水平支撐」等部份，是否屬追加項目而應辦理追加及延展工期部分：查「中間樁及購台樁切除」、「止水板」、「連續壁植筋」、「基樁完整性檢測」及「第四層水平支撐」等項目係因施工中發生緊急狀況所需，不及依正常程序辦理追加而緊急施作者，自然不在系爭契約內，而應辦理追加程序，故被告即在同年8月30日函請原告就此部分辦理追加及展延工期，自屬有據，雖原告提出94年9月15日函主張已於契約圖說內列明須施作並非變更追加項目，惟查原告並未提出其函中所載之特訂條款、工程施工綱要規範等以實其說，所謂增加第4層水平支撐亦係因應施工中發生緊急狀況所需，故原告此函僅係單方意見之表述，尚不足為有利告之認定依據。
⑸有關加作35cm厚RC牆等部分，是否應先經主管機關同意後始得施作部分：
①按建築法第39條前段規定：「起造人應依照核定工程圖樣及
說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理」，而所謂「變更設計」，指於興工前或施工中變更設計圖樣及說明書，致使與原核定工程圖樣及說明書不同者均屬之，是依舉輕明重之法理，若在原設計項目中追加施作新項目時，則當然亦屬變更而有本條文之適用。而原告於94年8月10日通知被告追加施作如前述30cm厚RC、B2F底版（原設計15cm變更為24cm）、B1F底版、1F版屋頂水箱底版及頂版、地下室蓄水池頂版（原設計15cm變更為24cm）等工程項目部分，因係將版身加厚，故版身重量因此增加，載重量亦有所變化，屬於結構性的變動，且係建築物之主要結構變動，故原告實需依上開條文規定向縣市主管建築機關申請辦理變更，經核准後被告始得繼續進場施工，否則依照建築法第58條規定，縣市主管建築機關得勒令被告停工或修改，必要時得強制拆除、同法第60條並規定承造人（即被告）、監造人（即原告）均需負連帶賠償責任，但原告卻未向縣市主管建築機關申請而逕自要求被告繼續施作，是被告於原告應依法向主管機關申請變更設計核准之後，始能繼續施工之情形下，於94年8月11日向原告報請停工，自有理由，故在原告在申請辦理變更之前，被告停工不能認為係違約。
②本院函詢主管機關臺北縣政府請其就原告提供之原設計圖及
變更設計之設計圖研判是否屬該建築物之主要結構變動而應依建築法第39條規定向該府申請核准變更，及原告有無曾向該府申請核准變更結果，該府已於96年6月28日以北府工建字第0960382160號回函覆原告要求施作之30cm厚RC牆、B2F底版「原設計15cm變更為24cm」、B1F底版、1F版屋頂水箱底版及頂版、地下室蓄水池頂版「原設計15cm變更為24cm」等工程項目已涉建築法第8條所規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」之主要構造變更，依同法第39條規定依法應辦理變更設計，且就原建號及新建照查詢結果均無任何原告曾申請變更設計之資料，是被告抗辯原告需依上開條文規定向縣市主管建築機關申請辦理變更，經核准後被告始得繼續進場施工，否則依照建築法第58條規定，縣市主管建築機關得勒令被告停工或修改，必要時得強制拆除、同法第60條並規定承造人（即被告）、監造人（即原告）均需負連帶賠償責任等情顯屬有據。
③證人即臺北縣政府工務局技士丁○○亦證稱本件因為變更樓
板厚度增加，依規定應辦理變更設計，若未辦理變更設計而逕行繼續施工，被臺北縣政府查到時會勒令停工等語，益徵被告請原告先向臺北縣政府辦理變更設計完畢後再繼續施工之要求實屬合法有據，否則若遭勒令停工，被告確實極可能依建築法第58條、60條之規定負損害賠償責任而無端受損。
雖證人丁○○證稱臺北縣政府在勒令停工前會通知補辦變更手續，惟查本件既原告已明知需辦理變更設計，則自不能以臺北縣政府未通知其補辦變更手續為由意圖免責，蓋原告應有主動申請辦理變更設計之義務，而非要求被告繼續施工至臺北縣政府發覺為止，此為自明之理。
⑹倘認應經主管機關同意後始得施作，被告於原告終止契約前
是否曾以此為理由提出抗辯部分：原告固主張被告於本件契約94年12月9日由原告終止前，未曾主張應先經主管機關核准始得施作，原告否認被告曾向原告要求應依法向主管機關申請變更設計核准之後始得施工為由報請停工之事，被證7函文其內容並未提及前述加作35cm厚RC牆等部份應向主管機關申請變更設計核准後始得施工，更未以應向主管機關申請變更設計核准後始得施工為由主張停工，反而聲稱其報請停工之原因係在要求追加部分均以議價方式處理，足證被告稱原告應依法向主管機關申請變更設計核准之後始得施工為由報請停工，並非事實云云。然查被告94年10月14日福電字第941014函中雖僅載稱被告自94年8月11日起報請停工，而原因係未辦理議價手續，但此容係停工原因之一，不能以此推論被告在停工前未向原告要求應依法向主管機關申請核准變更設計。況申請變更設計乃原告應負之義務，卻可能損及被告之權益，故被告於原告完成申請變更設計核准手續前，拒絕繼續施工，即無何給付遲延責任之可言。
⑺如應經主管機關同意後始得施作，被告得否以原告未經主管
機關同意為理由主張免除自身之遲延責任部分：原告主張被告於本件契約94年12月9日由原告終止前，未曾主張應先經主管機關核准始得施作，倘應先經主管機關核准變更設計後始得施作，被告亦應告知。然而被告竟未告知，亦未提出主張，卻在遭原告終止契約後，始提出該項主張，被告所為顯有違誠信原則，又依最高法院52年度台上字第407號判決意旨，縱使承攬人一再告知定作人其指示不適當，承攬人仍應依約繼續履行，不得以定作人之指示不適當為理由而拒絕履行，亦不得以此為由免除其遲延責任。則在本件縱使認為原告未經主管機關准許而逕為變更設計要求被告施工，然被告並未告知原告，被告更不得以此為由拒絕履行，亦不得以此為由免除其遲延責任云云。惟查最高法院52年度台上字第40
7號判決之基礎事實與本案並不相同，本難逕予援用，且若被告依原告指示繼續施作時，反有可能造建築主管機關勒令停工或修改甚或被強制拆除，如認不得以定作人之指示不適當為理由而拒絕履行，亦不得以此為由免除其遲延責任，則被告即可能反須負賠償之責，顯不合理。
⑻綜上所述，原告主張系爭工程進度落後係可歸責於被告之事
實，尚難信為真實。故原告以上述原因終止兩造間之系爭工程承攬契約，難認為合法。
六、原告主張兩造契約於原告終止後結算驗收時，被告應給付之不足違約金119萬6,010元（即違約金合計261萬4,865元，扣除被告尚有141萬8,855元工程款未領之差額）等情。
經查：
⑴原告依主張施工品質管制系統規定扣款9萬8,000元及施工
中原告不定期查驗所開列之改善事項通知單未結案部分扣款
1萬6,000元，被告並不爭執。⑵原告主張部分基樁樁位超過允許誤差而未補強改善，依承攬
契約一般條款T3、T4之約定罰款74萬4,798元部分，業據原告提出95年1月19日D施工字第09501061351號函文檢附之驗收紀錄可憑，該驗收紀錄並經被告工地主任丙○○簽認在案，且證人丙○○亦證稱：「當日開會之前，我們會請台電新莊場的人員先去看過，一一提出問題後，再於工務會議開會時提出討論，當時情形就是我們到工地看完之後，於會議中討論完就記錄在上面，有先用手寫，整理內容後再打字，確認無誤後再簽名」等語，參諸證人即測量人員乙○○亦證明基樁確有位移之事，是原告此部分主張堪信為真實。
⑶另原告主張驗收紀錄待辦事項中，施工品質瑕疵及損壞部分
經列項併入後續發包決標後，依承攬契約一般條款T4之規定以後續工程承攬契約詳細價目表之決標金額罰款175萬6,06
7元部分，因原告以系爭工程進度落後係可歸責於被告之事由，終止兩造間之系爭工程承攬契約，難認為合法，已如前述，顯原告理應不得將工程重新發包，故所謂依兩造承攬契約一般條款T4之規定，以後續工程承攬契約詳細價目表之決標金額罰款175萬6,067元，於法即難謂有據。⑷綜上所述，原告得請求被告給付之違約金計有施工品質管制
系統規定扣款9萬8,000元、施工中不定期查驗所開列之改善事項通知單未結案部分扣款1萬6,000元及部分基樁樁位超過允許誤差而未補強改善罰款74萬4,798元，以被告未領之141萬8,855元工程款扣抵，尚屬有餘，故原告請求被告給付不足違約金119萬6,010元，為無理由，不應准許。
七、另原告主張本件因可歸責於被告之事由致承攬契約終止，使原告受有6,670萬2,054元損害之事實，因原告以系爭工程進度落後係可歸責於被告之事由，終止兩造間之系爭工程承攬契約，難認為合法，既如前述，故原告此部分主張亦難信為真實。
八、從而，原告依承攬契約及債務不履行之法律關係，訴請被告給付5,439萬8,064元，及其中4,933萬2,069元自起訴狀繕本送達翌日起，另506萬5,995元自96年7月27日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失依附，應併駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年4月3日
民事第二庭法官連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年4月14日
書記官李宏明