裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3994號刑事判決
裁判日期：民國96年10月23日
裁判案由：水土保持法
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3994號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第485號，中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第5574號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○在私人山坡地，未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失，處有期徒刑壹年，減刑為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
坐落在基隆市○○區○○段碇內小段352地號土地如附圖所示E範圍之貨櫃屋；如附圖所示H範圍之香爐；如附圖所示K範圍之廟宇；如附圖所示J範圍之鐵棚，均沒收。
事實
一、緣坐落基隆市○○區○○段碇內小段第352地號土地（以下簡稱「系爭土地」），為甲○○所有，並業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」。乙○明知系爭土地係他人所有之私人山坡地，未得甲○○之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第
8條第1項第5款之開發、利用，仍為圖一時之便，而萌生為自己及第三人不法利益之意圖，自民國（下同）95年6月間某日起至95年9月4日止，基於接續之犯意，未徵得甲○○之同意，即陸續鳩工開挖整地，在系爭土地搭建如附圖所示E範圍之貨櫃屋；如附圖所示H範圍之香爐；如附圖所示K範圍之廟宇；如附圖所示J範圍之鐵棚，供自己及第三人使用，破壞原有坡地植生，並致生水土流失之結果，嗣經甲○○發現後報警查辦。
二、案經基隆市警察局第三分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告乙○坦承在卷，核與告訴代理人 葉舒豪 於警詢及偵查中之指訴，與證人 吳龍崑 、 廖崇彬 於警詢及偵查中之供述、證人 周政燉 於偵查中之證述情節相符。且查：㈠系爭土地係甲○○所有，並已經行政院於86年7月31日，以
臺86農30824號函核定暨臺灣省政府於86年10月8日86府農水字第168867號函令公告為「山坡地」，此有行政院於86年7月31日臺86農30824號函核定暨臺灣省政府於86年10月8日86府農水字第168867號函暨系爭土地之土地登記謄本在卷可考。
㈡被告於95年6月間某日起至95年9月4日止，未徵得甲○○之
同意，即陸續鳩工以開挖整地，迄95年9月4日止，被告業已在系爭土地搭建如附圖所示E範圍之貨櫃屋；如附圖所示H範圍之香爐；如附圖所示K範圍之廟宇；如附圖所示J範圍之鐵棚等情，此亦經檢察官於96年1月22日，督同基隆市安樂地政事務所測量人員至現場勘驗無誤，分別製有96年1月22日勘驗筆錄、基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖（即本判決附圖）在卷可佐。
㈢被告鳩工為上開工程之施作，破壞原有坡地植生，並將開挖
之土石往山坡下方任意傾倒，致生水土流失，業據證人即基隆市政府海洋發展局漁農工程課人員周政燉於偵查中證述明確（詳偵查卷第70頁），並有基隆市政府95年10月17日基府海工貳字第0950122087號函及所附會勘紀錄、基隆市政府96年3月20日基府海工貳字第0960069663號函及所附基隆市政府水土保持服務團─違規案件輔導紀錄表在卷足考。亦足見被告以前揭方式，開挖整地，致生水土流失之結果至明。
㈣綜上所述，被告自白與事實相符，堪可採信。被告違反水土
保持法於他人山坡地擅自占用及開挖整地之事證明確，犯行堪以認定。
二、按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。（最高法院94年度臺上字第4073號、90年度臺上字第4325號判決意旨參照）。查被告於他人山坡地未經同意擅自占用及開挖整地，核其所為，係犯水土保持法第32條第1項之罪。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告之犯罪時間係95年6月間某日起至95年9月4日止，其犯罪行為結束時，修正之刑法已自95年7月1日起施行，是本件即應適用修正後之刑法，原判決仍比較適用修正前後之刑法，即有違誤。㈡被告之開挖整地行為係多次為之，其多次行為究係基於一次犯行之接續犯意，或分別起意為之，原判決務予敘明，即逕論一罪，亦有未合。㈢被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經公布，並自96年7月16日施行，被告所為符合減刑要件，原審未及適用該減刑條例予以減刑，尚有未洽。㈣被告犯後並未將占用興建之貨櫃屋、香爐、廟宇、鐵棚等物拆除，亦未賠償被害人之損害，且所占用面積達二百六十餘平方公尺之多，原審竟僅依法定刑最低度刑量處被有期徒刑六月，再減刑為有期徒刑三月，顯屬輕判。檢察官執此上訴為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告違法開發山坡地之行為，極易破壞原生植被，致土地涵水結構產生缺損，導致水土流失，於豪雨侵襲之際，極易引發土石流等災害，後果極難預測，雖其素行堪稱良好，並坦承犯行，惟竟託詞宗教信仰而拒絕拆除擅建物，惡性非輕，及其他一切情狀，量處有期徒刑一年。被告上開犯行，係於96年4月24日以前所為，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件，爰依該條例減輕其刑二分之一為有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。
四、按水土保持法第32條第5項「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」係採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，即應依同條第5項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，當仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限。次按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，即可稱之為工作物（最高法院79年度第1次刑事庭會議決議(二)參照）。據此，坐落在基隆市○○區○○段碇內小段352地號土地如附圖所示E範圍之貨櫃屋；如附圖所示H範圍之香爐；如附圖所示K範圍之廟宇；如附圖所示J範圍之鐵棚，既係被告因犯水土保持法第32條第1項之罪所得之工作物，兼以復為被告個人之所有，按諸前揭說明，自應依水土保持法第32條第5項規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項、第5項，刑法第11條、刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國96年10月23日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國96年10月23日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條第1項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。