裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第524號刑事判決
裁判日期：民國112年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第524號上訴人即被告 姚宛宜 指定辯護人 楊淳涵 律師（義務律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1279號中華民國112年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第13599號、第16679號、第18162號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國112年3月9日以111年度訴字第1279號判決判處被告犯如原判決附表一編號1至5所示之罪，各處如原判決附表一編號1至5所示之刑，應執行有期徒刑2年2月，及為相關沒收之宣告。被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第66-67、103頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑部分（含緩刑）。揆諸前開條文之規定，本案量刑部分與原判決犯罪事實、罪名及沒收之認定，可以分離審查，因此，本院爰僅就原判決量刑部分（含緩刑）加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。
三、因被告表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。
四、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：被告當時與藥頭甲○○為男女朋友，並因證人 吳育緯 、 鄒津泓 向被告表示有使用毒品之需求，被告一時不察而為本件犯行，被告現與甲○○已無往來，亦不會再犯。又被告並無毒品前科，係初次被查獲，且就所犯行為深感悔悟，被告有正當工作，需扶養母親及2名未成年子女，請從輕量刑，並給予附條件緩刑之宣告云云。
五、按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。原審以行為人之責任為基礎，審酌販賣、轉讓毒品乃毒害之源，其流毒他人，非僅對吸毒、用藥之不良風氣予以推波助瀾，腐蝕作為社會基礎之國民健康，且直接危害購毒者之生命、身體法益，足使施用者為之傾家蕩產、毀身敗家，所在多有，而我國政府為防止毒品、藥物氾濫，亦制訂有毒品危害防制條例、藥事法等特別規定，非但對轉讓毒品者施以刑罰，對販賣者更不惜科以重典，以資嚇阻，平日報章雜誌、電視媒體亦多方報導，呼籲國人不得販賣、轉讓毒品，然被告仍無視於上揭禁令，貪圖小利，甘犯重典，對外販毒牟利，本不宜輕縱。兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，販賣毒品之數量、販賣毒品之所得、犯罪之動機、目的。暨被告自述高職畢業之智識程度，從事會計，月入約新臺幣4至5萬元，離婚，有2名未成年子女，需扶養小孩及母親，小孩在屏東由家人照顧，目前獨居臺南等一切情狀，分別量處被告如原判決附表一編號1至5所示之刑，並定應執行有期徒刑2年2月，以示懲儆。復說明：㈠被告所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品（既、未遂）罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。㈡原判決附表一編號3部分，被告已著手於犯罪行為之實行，但尚未交付毒品咖啡包，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。㈢被告如原判決附表一編號1至5所示各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之（原判決附表一編號3部分依法遞減之）。㈣被告就本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品（既、未遂）犯行，因販賣對象僅2人，販賣毒品價金約5萬8,800元，犯罪情節尚非極為重大，非如大盤之販毒集團所為，就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認其在客觀上顯非不可憫恕，縱經依法先加後遞減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加後遞減之。本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。
六、按緩刑之宣告，應合於刑法第74條第1、2項所定條件，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。又避免短期自由刑之流弊係緩刑目的之一，我國刑法第74條第1項規定，係以受2年以下有期徒刑、拘役、罰金之宣告，為緩刑之主要條件，而非以犯罪之類型或犯罪之法定刑輕重為其基礎，且因我國緩刑規定，係由法院宣示其所宣告刑，於一定期間內暫緩其執行，而非「暫緩其刑之宣告」。則所謂受刑之宣告，應指最終應執行之刑而言。依此，於同一審判程序受審判之被告，不論所犯係一罪而經法院諭知單一之宣告刑，或係得併合處罰之數罪並經法院諭知複數之宣告刑，當宣告刑為有期徒刑時，各宣告刑或所定之執行刑，均應在2年以下，否則即與法定緩刑之要件不合，亦有違前述緩刑之目的（最高法院111年度台上字第1877號判決意旨參照）。本件原審既判處被告應執行有期徒刑2年2月，揆之前揭判決意旨，被告已不符合刑法第74條第1項所定「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之要件。從而，被告上訴主張：請求緩刑之宣告云云，於法未合，無從准許。
七、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
八、退併辦部分：本案被告僅就原判決量刑部分提起上訴，檢察官則未上訴，本院審理範圍僅限於原判決量刑部分，犯罪事實、罪名及沒收均非屬本院審理範圍，已如前述。從而，臺灣屏東地方檢察署檢察官於本院審理期間，以該署112年度偵緝字第337號移送併辦部分，因原判決之犯罪事實不在本院審判範圍內，是此部分本院無從審酌，應退回檢察官另為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國112年6月15日
刑事第一庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝麗首中華民國112年6月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。