臺灣高等法院102年度抗字第1243號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1243號民事裁定

裁判日期：民國102年10月29日

裁判案由：確認工程報酬請求權不存在

臺灣高等法院民事裁定102年度抗字第1243號抗告人松磐企業有限公司法定代理人 陳清安 代理人 吳家鳳 律師上列抗告人因與相對人太隆營造有限公司間確認工程報酬請求權不存在事件，對於中華民國102年8月28日台灣台北地方法院99年度建字第350號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：伊請求確認工程報酬請求權不存在事件，雖在原法院聲請以臺灣省土木技師公會（下稱技師公會)為鑑定機關，惟鑑定費用高達新台幣（下同)37萬5,000元，與本件訴訟利益相較，有違訴訟經濟；本件訴訟未涉獨門專業，非僅能由技師公會鑑定，伊曾聲請原法院另定開庭日期，俾兩造合意擇其他鑑定機關，基於辯論主義，無禁止伊更換鑑定機關之理；本件爭執事項雖涉及工程內容，亦非以鑑定為法定證據方法，伊已提出原證1至14之書證及證人證詞等證據資料，是否未經鑑定將致訴訟無法進行，不無疑義。原法院駁回伊續行訴訟之聲請，有違法官不得拒絕裁判之原則，為此求予廢棄原裁定等語。
二、按訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之。當事人不預納者，法院得不為該行為，但其不預納費用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序，民事訴訟法第94條之1定有明文。依此規定，審判長為利訴訟之進行，得定期命當事人預納訴訟行為所須支出之費用，當事人未依命預納，除其不預納致訴訟無法進行者，可能生視為合意停止訴訟之效果外，法院僅得不為該行為，尚難認已生失權效果（最高法院96年度台上字第2826號判決參照)。
三、經查，抗告人與相對人間確認工程報酬請求權不存在事件，於100年9月8日之言詞辯論期日請求技師公會進行初勘評估鑑定，然亦陳述如果鑑定費用太高再提書狀，經相對人同意後，原法院於101年9月6日函請技師公會鑑定，因鑑定費用高達37萬5,000元，抗告人於102年1月30日具狀請求法院不予鑑定，依卷內資料裁判。原法院乃定期函請相對人墊支鑑定費用，逾期未繳納，依民事訴訟法第94條第1項規定視為合意停止訴訟程序，因相對人未繳納，原法院通知兩造自102年4月23日合意停止。嗣抗告人於102年7月26日、7月31日、8月22日具狀陳述技師公會非唯一適當鑑定機關，請求法院續行訴訟，擇期開庭俾利兩造合意另一鑑定機關，原法院於102年8月28日以本件事涉工程專業，如不予鑑定將致訴訟無法進行，而駁回抗告人續行訴訟之聲請等情，有上開函、準備狀、聲請狀、續行訴訟狀等在卷可查(原法院卷一第151頁、卷二第3、12、14、21、29、36、38、44頁)。惟查，抗告人於聲請鑑定時已表明如鑑定費用過高，將再陳報，相對人亦同意，嗣鑑定費用果真過高，抗告人亦聲請不予鑑定或擇期另定他鑑定機關，依辯論主義，法院應遵重當事人聲請之證據方法。且本件雖涉及工程專業，然有關工程之鑑定單位，非僅技師公會一家而已，抗告人已具狀請求另擇其他鑑定單位，可見並未拒絕再送鑑定；倘抗告人決定不送鑑定，其亦已提出原證1至原證14之資料及證人證詞供法院採為判決之證據，法院並非無資料可為進行，則原法院認本件訴訟因未鑑定致無從進行，尚嫌速斷。又本件既非無從進行訴訟，抗告人不預納鑑定費，揆諸前揭說明，僅法院不為該鑑定行為及視為合意停止訴訟程序而已，不生失權效果。乃原法院不察，逕駁回其續行訴訟之聲請，於法尚有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原裁定廢棄，改裁定如主文所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。中華民國102年10月29日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官周玫芳法官林鳳珠正本係照原本作成。
抗告人不得抗告。
相對人對本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國102年10月30日
書記官楊秋鈴