臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1455號
上訴人
即被告 吳忠嶽
選任辯護人 董子祺 律師(法律扶助律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第726號，中華民國114年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第38192號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。又同法第354條本文雖僅規定「上訴於判決前，得撤回之。」惟依同法第348條立法說明謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」可知原判決之罪（含犯罪事實之認定）、刑、沒收及保安處分均屬可分，既得明示僅就其中一部上訴，當亦得依法為一部撤回，無待明文。本案被告吳忠嶽原為全部上訴（見本院卷第21頁、第25至28頁、第77至85頁），惟其後已撤回「刑」以外其他部分之上訴，有撤回上訴書在卷可查（見本院卷第167頁）。嗣雖再爭執非法製造非制式手槍罪應屬未遂犯（見本院卷第177頁），惟經本院闡明並釐清、確認其意後，已不再爭執是否既遂，並僅就原判決之「刑」提起上訴（見本院卷第186至187頁）。是本院上訴審理範圍僅限於原判決「刑」之部分，合先敘明。
二、被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造非制式手槍罪及同法第12條第4項之非法持有子彈罪，其以1行為同時犯上揭2罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法製造非制式手槍罪；扣案具殺傷力之非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，下稱本案手槍)，及非制式子彈10顆（下稱本案子彈，並與本案手槍合稱本案槍彈）中，尚未試射而仍具殺傷力之非制式子彈7顆，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收，業經原判決認定在案。
三、原判決係以被告於偵查及原審中均自白本案犯行，且其於警詢時供出本案手槍係其與許○○共同製造，本案子彈則向許○○之女友張○○購買等語，使檢警因而查獲許○○及張○○，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，減輕其刑至3分之2，並說明不依上揭規定「免除」其刑、不符合同條第1項所定「自首」要件，及無再依刑法第59條酌減其刑之理由，復以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府嚴格管制槍枝子彈之政策，漠視法律禁令，非法製造非制式手槍及持有子彈，對公眾安全與社會治安具有潛在之危險性，另考量其犯後於偵查及原審時均自白本案犯行，並供出全部槍彈來源因而查獲之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、製造本案手槍及持有本案子彈之數量、犯罪所生危險、智識程度（國中畢業）及生活狀況（從事鋪柏油路，須撫育4名子女與父親、奶奶，為家中主要經濟來源）等一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣（下同）4萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日等旨，所為有關加重減輕其刑之認定於法尚無不合，有關刑之量定亦屬妥適，應予維持。
四、上訴駁回之理由
㈠被告上訴意旨略以：伊並無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，此次係因「海龍」說他需要帶槍「防身」，始為本案犯行，非供他人「犯罪」之用，且持有時間不長，對社會秩序之危害不高，亦未受有任何報酬或其他不法利益。又伊配偶在監服刑中，伊須撫育4名未成年子女及父親、奶奶，為家中主要經濟來源，如若入監執行，將使家人頓失依靠，而有情輕法重之情形，請依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑云云。
㈡然查：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。本案槍彈經鑑定結果均具殺傷力，對於公眾安全與社會治安當有相當之危險，且被告係與許○○共同「製造」非制式手槍，其罪質亦較單純「持有」非制式手槍嚴重，本應予以相當程度之非難，不宜輕縱。至被告持有本案槍彈之時間雖然不長，且無證據證明係供或已供犯罪之用，又未因本案而實際獲取報酬或其他不法利益，亦無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，另須扶養撫育4名未成年子女及父親、奶奶，為家中主要經濟來源，然此均非特殊之犯罪原因與環境。經與本案其他量刑因子綜合考量後，認客觀上尚無即使宣告法定最低度刑（指依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，減輕其刑至3分之2後，其法定最低度刑為有期徒刑2年4月），猶嫌過重，而足以引起一般同情之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。被告請依刑法第59條酌減其刑，委無足取。
⒉關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。原判決業已審酌包含被告犯罪之動機、目的、所生危險程度、生活狀況在內之一切情狀，其所為刑之量定，並未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，縱與被告、辯護人主觀上之期待不同，仍難指為違法。又被告雖未因本案而實際獲取報酬或其他不法利益，亦無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，然經與本案其他量刑因子綜合考量後，認不影響原判決量刑之結論。是被告請求審酌上情，從輕量刑云云，尚難遽採。
⒊綜上所述，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
㈢被告雖另請求宣告緩刑云云，惟按刑法第74條第1項規定，得宣告緩刑者，以受2年以下有期徒刑之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件，若不具備緩刑要件，自無從宣告緩刑。所謂「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係以「後案宣示判決之時」為準，倘「前案因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢日」距離「後案宣判日」未逾5年，即與上開緩刑要件不符。查被告業經判處有期徒刑3年，且其前因竊盜案件經法院判處有期徒刑10月確定，並於110年3月22日執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可查（見本院卷第38至39頁），該案執行完畢日既距本案宣判日未逾5年，即與上開緩刑要件不符。是被告上揭所請，於法尚有未合，礙難准許，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 孫沅孝
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。